论正当防卫与过度防卫

一、论正当防卫与防卫过当（论文文献综述）

沙涛^[1]（2020）在《刑法功能视域下正当防卫原理与要件解释》文中研究指明正当防卫司法实务存在偏差,反思并探寻正当防卫的原理是纠正偏差的基础性工作。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法功能的关联中探寻,刑法的功能是法规范确证,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。

沙涛^[2]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中研究表明刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

彭超^[3]（2021）在《论正当防卫的限度》文中认为目前司法实践中对于正当防卫限度的判断存在着较多问题,如刑法理论与司法实务脱节、防卫限度判断标准过于简单化等等,限制了正当防卫制度效能的充分发挥。尽管最高司法机关通过颁布正当防卫的指导意见、指导案例、典型案例等方式,对防卫限度进行了阐释和说明,为正当防卫的认定提供了实施细则,但对于正当防卫限度问题的研究,仍具有较重要的现实意义。本文共有四个部分:第一部分为正当防卫限度概述,包括正当防卫限度的内涵、研究意义、制度源流和司法适用现状:如存在判断标准模糊、考量因素认识不一以及刑法理论与实务脱节等问题。第二部分重点介绍了正当防卫限度的理论研究现状,包括传统的基本相适应说、必需说和折衷说,以及目前关于防卫限度的综合判断说、客观标准说、法益衡量说、比例原则说等新观点。通过考察我国关于防卫限度的立法发展、指导性案例的裁判要旨,认为“折衷说”是目前的通说,2020年9月3日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中关于防卫限度的内容也是折衷说的体现。第三部分以比较法的视角,分析研究了大陆法系和英美法系主要国家的正当防卫限度理论,提出了可资借鉴之处,例如大陆法系各国在刑法理论及司法实践中主要强调的客观标准说,即通过行为人的客观行为加以分析判断是否超过必要限度,而英美法系立法例却更偏重于考察行为人的主观意志（state of mind）,纵然防卫行为强度高于加害强度,但只要行为人主观上认为不存在其他的选择,即采取上述防卫行为是唯一而必需的,则就符合防卫限度的构成要件。第四部分是关于我国正当防卫限度的理论优化与实践完善,在对原有“折衷说”的理论进行修正与优化,对综合判断说等多种新观点进行吸收,并借鉴国外立法例中认定正当防卫行为的合理因素的基础上,主张坚持主客观相统一的“折衷说”理论,并辅以期待可能性理论作为指导,结合规范性文件和指导性案例的内容,强调认定防卫限度时应当注意的几个问题:如对于限制、剥夺人身自由和或单纯侵犯财产权的不法侵害,不得以损害不法侵害人重大健康权和生命权的方式来加以防卫;对于双方均有过错的互相殴打型防卫行为,应当结合被侵害人所面临的危险与被侵害人所实施的正当防卫强度进行判断,等等。

沈显超^[4]（2021）在《防卫过当中防卫人主观罪过认定问题研究》文中研究指明防卫过当行为本质是犯罪行为,防卫过当主观罪过是故意还是过失是理论界在防卫过当中争论最为激烈的部分,理论界的众说纷纭影响司法实务部门对案件的认定。依据法律规定的内容,防卫过当人的罪过形态既可以是故意也可以是过失,司法实践将防卫过当主观罪过一概定为故意的做法是错误的。由于没有正确厘清防卫行为的有意性与故意犯罪的有意性的关系,误将防卫意思当作防卫人积极追求重大损害结果的心态值得商榷。防卫意思作为防卫行为的必要要件是有别于主观故意的,应当严格区分两者之间的差异。防卫限度是客观行为的表现,不能据此断定防卫人主观心理偏向。正确认识防卫人在防卫行为中主观意志的多样性,厘清不同阶段防卫人所应当具有的以及可能具有的具体心理态度,正确看待防卫人在紧急情况下出现的认识错误并以相关的理论解决是必要的。过失形式的防卫过当在实践中是有适用空间的,防卫人在防卫过程中具有一定的注意义务,防卫人应当避免“超过的结果”的出现,一旦防卫人违反该义务就应当对相应的危害结果负责。区分防卫过当不同的行为模式,对具体罪过的认定具有一定地指导意义,能够更好地区分防卫过当人的具体罪过形态。

魏娟^[5]（2021）在《论防卫过当的“明显超过必要限度”》文中认为正当防卫是公民在面对不法侵害时进行自我保护的私力救济,其目的是为了维护公民的合法权益,并且鼓励公民勇于与不法行为斗争,维持良好的社会秩序。为了更好地维护防卫者的权益、保障人权,我国1997年《刑法》在1979年《刑法》基础上对正当防卫的限度作了更为宽松的修改。然而,立法层面的宽松氛围并没有顺利的传入到司法层面。究其缘由,无非是对限度条件,即明显超过必要限度造成重大损害的不同判断引发的。“造成重大损害”已经有了客观的标准,对此不加评述。因此,目前存有争议的无非是“明显超过必要限度”了,对其进行研究对防卫行为的定性至关重要。特别是近年来,公众对于正当防卫中热点刑事案件积极关注与评论使得研究“明显超过必要限度”有了十分迫切的需要。笔者运用实证分析的方法,将中国裁判文书网中与防卫过当相关的案例进行抽样,最终得到了102份样本案例。根据法院对102份样本案例裁判的事实依据进行归纳,从而发现实践中对“明显超过必要限度”的认定中存在不可忽视的问题:对“明显超过必要限度”的解析含糊不清,对“明显超过必要限度”存在事后判断路径的思维惯性,对“明显超过必要限度”相关因素的衡量不全面。因此,对“明显超过必要限度”的研究具有重要意义。对“明显超过必要限度”的定义分析是探讨该问题的应有之义,该定义分析基础是正当防卫的正当化依据。“明显超过”是在一般人看来就是非常显着、突出的超过了,出现疑问时,根据正当防卫的正当化依据是法确证原理为基础前提下的个人保全原理,正当防卫更加注重保护受侵害者的权益,所以应站在存疑有利于防卫人的视角下进行比较;对于“必要限度”,有学者认为是具有一般社会知识的第三人在此情此景下,为制止不法侵害行为所必需采取的防卫措施对侵害人造成的损害的限度,有学者认为是较小强度的有效制止不法侵害的防卫手段,笔者则认为“必要限度”是指最小强度的有效防卫不法侵害的强度;从法秩序维护方面,对于“必要限度”存疑时也是从有利于防卫人角度考量。因此,“明显超过必要限度”是防卫行为造成的损害后果显着、突出的超过了采取最小强度有效制止不法侵害的行为方式造成的损害后果。“明显超过必要限度”不仅要进行综合考量还要进行具体考量。在综合考量中,笔者认为需要将这些因素归纳在一个理论体系中进行综合考量,对此,有学者认为是应该以“基本适应说”进行综合考量,有学者认为应该以“必要说”进行综合考量,也有学者认为应该以“折衷说”进行综合考量,笔者在分析大陆法系国家与英美法系国家对防卫限度问题研究现状后,结合我国目前理论界对防卫限度的相关看法,提出“以必要说为原则,以社会相当性为例外”的学说作为综合考量方法,将其分别运用于对人身的防卫和对财产防卫进行分析;在具体考量中,有不少学者提出了“情境”判断原则,还有学者提出了行为人能力判断标准,也有学者提出了一般人能力标准,对此,笔者认为“明显超过必要限度”的基本判断原则有行为人的“情境”原则,一般人能力原则以及指导意见中所没有涉及的行为人的特殊认知原则;在这些原则下,再对侵害行为发生的环境以及防卫人的防卫能力进行分析,从而得出公正合理的结论。

朱怀日^[6]（2021）在《正当防卫的限度认定标准研究》文中认为近年来,有关正当防卫案件引起的争议层出不穷,正当防卫限度标准一直是学界讨论的重点。不可否认,历年来的确存在许多司法乱象,以至于正当防卫、防卫过当都极少在判决中得到认定,正当防卫这一如此璀璨的制度在实务层面上屡屡予以搁置。随着我国社会法律意识的提升及互联网媒介的高速发展,近年来多起防卫案件迅速传播与网络、引发公众空前热议,并得以在全国人民的关注下得到公正的审判。但这并不意味着我国的正当防卫制度得到了完全的解放,固有问题仍然存在,新问题也不容忽视,提醒着我们法律人要时刻予以关注。为了使研究更贴近立法本意,本文从正当防卫制度的立法变迁着手。通过对比历次有关正当防卫制度条款的修改,发现正当防卫条款在不断完善的过程中始终处于保护防卫人并鼓励防卫人进行防卫的角度,这也将是所有有关正当防卫制度研究中的根本立足点。进而引申到防卫限度问题,通过对“基本相适应说”、“必需说”及“折衷说”进行分析,有针对性地去探讨各理论在目前阶段存在的种种问题。就“基本相适应说”而言,实践中的误区是只要出现重伤、死亡后果就认定为防卫过当,而“必需说”则过于关注防卫人的主观感受,容易过分侵犯不法侵害人的合法权益,“折衷说”更是将前者简单的进行叠加,实则表现出的仍为“基本相适应说”对应的观点。从法条角度而言,“基本相适应说”无疑更加符合现有法律条文的规定。那么对防卫限度的研究将可以转化到如何正确理解、准确适用“基本相适应说”的层面上来。以此来针对性地解决我国现阶段在正当防卫实践中的问题。在正当防卫司法实务认定中,存在的最大问题则是“唯结果论”。即只要出现致人重伤或死亡的情况,即使肯定防卫性质,往往也会被认定为防卫过当而非正当防卫。从过程判断,相应的又出现“工具对等论”,认为防卫人在防卫过程中只能采用与不法侵害人同等强度的工具,否则也会据此否定防卫人正当防卫的成立。故在判断防卫人防卫行为的性质时,全面系统的分析显得尤为重要。一方面,不仅要确认防卫的“必要性”与“要求性”。在另一方面也要从行为强度、时间上的紧迫性、法益对比及防卫时的主客观情况等多个方面综合考察,对防卫行为准确定性,从而维护当事人双方的合法权益。故本文核心在于两点,一是认为对防卫限度的判断仍应回到“基本相适应说”的层面上,其观点更符合公众认知、更易于为公众所接受。二是从德国正当防卫二元论角度出发,探索“基本相适应说”与法确证原理二者在理论上存在的共同性。法确证原则可以理解为防卫人通过防卫行为实现了对不法侵害人所破坏的法秩序的维护,那么在过于保护防卫人的权益从而牺牲了对不法侵害人合法利益保护的情况下,实际上防卫人的防卫行为也破坏了相应的法秩序。而基本相适应说的存在也正是从防卫行为与不法侵害相适应的角度实现了对法秩序的维护。二者理论经优势互补可完美适用于我国相应问题的处理。这要求我们在判断防卫行为性质的时候去对比防卫行为与不法侵害行为,去思考防卫的“必要性”与“要求性”。在这个过程中,由于处于不同身份的人主观感受千差万别,而客观证据相对而言可以准确展现事实全貌,故而应该坚持客观化的判断方式,尤其是在防卫限度问题上,应从客观层面进行考虑,避免主观因素对案件性质认定上的干涉。这不仅需要司法工作人员提升自身业务能力,同时也要求其勇于承担沉重的社会责任。对一些“争议”案件,可以通过不起诉、免刑、减刑等方式进行处理,做到“精确定罪,宽缓量刑”。并通过结合近年热点案例,力求在正当防卫限度判断中寻找新的突破口,对司法实践活动产生一定益处。

杨俊^[7]（2021）在《防卫权利的边界研究 ——以康德自由理论为视角》文中研究表明对于正当防卫制度,学界长期过于热衷刑法教义学的研究,而忽视从法理学的视角进行审视。康德的自由理论为正当防卫注入了新的生命。康德在扬弃霍布斯、洛克以及卢梭基于社会契约所构筑的防卫权利观的基础上,提出防卫权利的正当性基础绝非在于复仇,亦非在于惩罚,而在于人与人之间的权利关系的维护以及对充分保障个人自由的强烈渴望。根据“质”与“量”的平行原则,康德关于防卫权利的边界逐渐明晰起来。康德认为虽然诸如逃跑或者放弃防卫亦有可能相较于正当防卫的风险更小,在结果上或许也比正当防卫更好地保护被侵害的法益,但其实质上是对权利的否定,最终将会令人与人之间的所建立的文明关系彻底破坏,因此根据康德的自由理论,针对不法侵害,防卫人没有躲避的义务。“法不能向不法让步”,在康德眼里,侵害人的行为不仅仅使得被侵害的法益面临损害,同时普遍法则与稳定的自由关系同时受到挑战,那么为了制止这种情形的发生,防卫人在遭受侵害时,适用暴力的反击应当被认可,即使造成侵害人严重的损害也是理所应当的。基于康德的“质”与“量”的双重评定标准,我国刑法关于正当防卫的规范条文“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应当作为平行关系进行理解,即同时满足两个条件时,才构成防卫过当,仅达成其中任一条件,仍然构成正当防卫。但康德同时强调,当面临极为轻微的不法侵害,防卫人应当有所克制,所能实施的防卫行为应当有所限制。

纳若萱^[8]（2021）在《防卫过当司法认定问题研究 ——以“王浪故意伤害案”为视角》文中指出自我防卫是一切动物的本能,人类自古也便存在着植根于朴素观念中的自卫意识,昭示着“正不必向不正屈服”的社会价值取向。然而,随着人类社会的不断发展以及人们需求的逐渐提升,正当防卫以合法化、标准化的方式被确立下来,相关的规定也应运而生。自1979年刑法初次正式确立正当防卫制度起,到1997年刑法的修改与完善,再到近年指导案例、不捕不诉典型案例以及三部门《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的发布,我国已经逐步建立起较为完备的正当防卫制度体系。然而近期“聊城于欢案”、“涞源反杀案”、“昆山反杀案”的相继发生,引发了社会民众的热议和刑法学界的广泛关注,显示出我国的正当防卫制度仍存在缺陷与滞后,因此有必要重新审视我国现行的正当防卫制度。本文以“王浪故意伤害案”为切入点,发现在现有法律框架下,有关防卫性质、特殊防卫以及防卫过当的认定,并不能得到一个统一且行之有效的判断标准。因此,在司法实践中经常出现遗漏认定防卫过当情形,在防卫限度判断上忽略对防卫人的主观考量,以及在相似案件中无法统一量刑尺度等问题。鉴于此,本文首先阐述了我国关于防卫性质、特殊防卫及防卫过当这三个争议焦点的相关立法和实践经验,并分析了控辩双方的观点。其次,通过对大量相关判决书的整理与分析,考察了我国防卫过当制度的适用现状,进而厘清其所存在问题的表现与根源。最后,通过对域外防卫过当相关立法及经验的比较,借鉴域外的相关成熟理论与制度,在此基础上从明确防卫性质、防卫限度的判断标准及准确适用《指导意见》三个方面提出了自己的建议。本文以此为我国防卫过当的司法认定研究贡献一份绵薄之力,而形成一种具有中国特色的可操作性方案,仍将是我国正当防卫制度发展变革的方向。

谢晨辰^[9]（2021）在《防卫过当认定问题研究》文中认为防卫过当的认定理论形成了“二元论”、“一元论”、“综合说”等为代表的学说,为我国防卫过当制度构建和司法实践贡献了卓越的智识资源。但是随着社会变迁,防卫过当的司法走上了与理论界完全不同的另一条路,且这种分裂越发明显。此前积累起来的防卫过当认定难题也在理论与实践的分裂中凸显。其中不法侵害的认定、现实性的认定、行为与结果限度的判断、防卫过当的罪过形式等均是长久以来未能解决的难题。反思我国防卫过当认定难题以及我国防卫过当的认定逻辑。发现我国防卫过当的认定理论虽然学说繁荣,但是却未注意到防卫过当立法上的基本逻辑。此外我国防卫过当的认定理论针对单一的具体问题形成了学说,但是却未注意到一个整体的防卫过当理论中各单一问题解决方案的适应性。从全局性的角度审视我国防卫过当的认定理论,发现我国独特的防卫过当制度造就了我国独特的防卫过当学说。但是我国的防卫过当认定理论并未完全反映我国防卫过当制度的逻辑。针对我国防卫过当的特殊立法,需要引入结构主义的方法解析其立法逻辑及适用规则。结构主义方法是针对整体和部分进行全局性和共时性的关系分析方法,能够应对防卫过当认定理论在立法逻辑和具体问题上的理论偏差。在结构主义方法的解构之下,发现在防卫过当“法律真实”的查明中“背景”要素对于防卫行为的认定具有重大意义;而防卫过当的行为要件与结果要件在不同的排列顺序之下有不同的法律意义;防卫过当的罪过形式需要结合个案的要素,通过个案正义进行判断。结合防卫过当的认定难题和理论偏差以及结构主义方法所揭示出来的防卫过当认定因素与路径,发现当前学界所构建起来的防卫过当认定理论需要进行修正。当前理论以正当防卫为逻辑起点解释防卫过当,并未注意到防卫过当的基本逻辑,因此会产生认定难题和理论上的偏差,需要将防卫过当看作是普通犯罪的一个类型并将其逻辑起点放回过当防卫行为之上。此外,行为与结果是防卫过当的法定要件,其适用逻辑并非一元、二元或者综合方式,而是全局性和适应性的“行为?行为结果”的有序化模式。再者“防卫意思”支配着防卫人的反击行为,在意识上是一种主动追求伤害对方的行为,但因其已经构成“防卫意思”,故不可能与故意和过失并存,不能以防卫行为是防卫人有意为之就将其防卫意思评价为犯罪中的主观故意。事实上,从防卫过当的角度来看,防卫过程是一个客观事实,其中包含了防卫行为和防卫意思,只有当不法侵害已经得到制止时,防卫意思才会结束,而此时防卫人如果继续以防卫意思进行防卫,则构成疏忽大意的过失。

徐绍峰^[10]（2020）在《正当防卫的限度研究》文中研究指明正当防卫制度中有一项内容一直备受争议,那就是防卫限度问题,防卫限度是正当防卫的必要条件,但是由于科学判定一直没有解决,所以是当前的棘手问题。一旦我们遇到了正当防卫类的案件都必定躲不开对防卫限度的裁定,在司法审判中,防卫行为是否合法与防卫限度的判断有重要关系。最近几年来,国内也发生了多起类似的案件,比如“于欢故意伤害案”,就是经典的防卫限度认定问题,同时还有“于海明正当防卫案”,这个案件同样也将防卫限度的认定推到司法裁定的中间位置。不仅如此,这类案件还引起了社会舆论的关注,一直以来关于防卫限度的判断都没有精确的标准,理论界也存在不同的声音。于是,本文将通过案例研究的方法对现有的几个案例进行分析和统计,根据判决书的相应裁定进行总结,旨在根据立法宗旨的角度加入个人的思考与判断,并且尝试对防卫限度的判断进行深入研究,希望对相关司法问题研究起到参考作用。为此,本文首先就正当防卫典型案例及争议焦点,通过对当下社会争议的两个案件进行分析,阐述我国目前关于正当防卫限度认定方面存在的主要争议问题及产生争议的原因。其次就正当防卫的限度条件进行概述,讨论正当范围限度条件的内涵,并引出我国正当防卫限度条件的司法认定困境。最后对我国正当防卫中必要限定的认定误区进行分析,立足于我国正当防卫的防卫限度认定方面存在的现实问题,通过对于刑法理论中关于正当防卫“限度问题”的理论学说、判断视角以及武器对等原则这种“一刀切”的现状进行反思并提出有效的纠偏思路,同时对于“明显超过必要限度”和“重大损害”这二者的位阶问题,进行逻辑分析与阶层式建构,对于正当防卫中防卫过当问题并非“唯结果论”判断,而是存在位阶的判断,在第一阶层首先判断正当防卫行为是否是有效制止不法侵害行为所必需,既然是必需,肯定是并未明显超过必要限度,也即勿需进行第二阶层即“是否造成重大损害的判断”,如果防卫人的防卫行为“明显超过必要限度”则需要进入第二阶层的判断即是否“造成重大损害”的问题,从而使防卫过当的判断逻辑更加清晰,规范定位更加明确。此外,笔者也对于“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的内部判断提出了一个有效的计量方式,对于刑法理论和司法实践提出了一个合理的判断标准,方便司法实务部门操作,减少过于扩大防卫过当行为的范围。

二、论正当防卫与防卫过当（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论正当防卫与防卫过当（论文提纲范文）

（2）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（3）论正当防卫的限度（论文提纲范文）

（4）防卫过当中防卫人主观罪过认定问题研究（论文提纲范文）

（5）论防卫过当的“明显超过必要限度”（论文提纲范文）

（6）正当防卫的限度认定标准研究（论文提纲范文）

（7）防卫权利的边界研究 ——以康德自由理论为视角（论文提纲范文）

（8）防卫过当司法认定问题研究 ——以“王浪故意伤害案”为视角（论文提纲范文）

（9）防卫过当认定问题研究（论文提纲范文）

（10）正当防卫的限度研究（论文提纲范文）

四、论正当防卫与防卫过当（论文参考文献）

• [1]刑法功能视域下正当防卫原理与要件解释[J]. 沙涛. 刑法论丛, 2020(04)
• [2]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [3]论正当防卫的限度[D]. 彭超. 中国人民公安大学, 2021(08)
• [4]防卫过当中防卫人主观罪过认定问题研究[D]. 沈显超. 烟台大学, 2021(12)
• [5]论防卫过当的“明显超过必要限度”[D]. 魏娟. 江西财经大学, 2021(10)
• [6]正当防卫的限度认定标准研究[D]. 朱怀日. 吉林大学, 2021(01)
• [7]防卫权利的边界研究 ——以康德自由理论为视角[D]. 杨俊. 西南大学, 2021(01)
• [8]防卫过当司法认定问题研究 ——以“王浪故意伤害案”为视角[D]. 纳若萱. 兰州大学, 2021(02)
• [9]防卫过当认定问题研究[D]. 谢晨辰. 中国政法大学, 2021(03)
• [10]正当防卫的限度研究[D]. 徐绍峰. 南京师范大学, 2020(04)

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