法官的新型诉讼棘手

一、新类型官司让法官棘手（论文文献综述）

张国全^[1]（2021）在《刑事裁判公众认同问题研究》文中研究指明司法公信是整个社会信用体系的根基,是法治建设最重要衡量的标准之一,公众对于司法的高度信任、信心和认同是司法工作成功的标志和价值。刑事裁判的公众认同是司法公众认同度最重要的组成部分,是人民群众感受司法公正最直接、最生动的体现。刑事裁判如果不被公众认同,不仅不能发挥审判维护社会公平正义的职能作用,还会损害司法公信力。从整体上讲,司法大数据（包括历年的上诉率、抗诉率、改判率等）显示刑事裁判整体上的公正性没有问题。但在现实生活中,刑事案件因为自身“狱者,天下之大命,死者不可复生,断者不可复续”的特点,个案极易引起公众的广泛注意与参与,导致公众“以偏概全”并对刑事裁判的公众认同度产生质疑。因此,在刑事裁判公正性整体上没有问题的前提下,如何解除个案导致公众对刑事裁判公众认同产生怀疑,这是本文要解决的重要问题。提升刑事裁判公众认可度是一个系统的工程。从主体的角度,涉及法院（刑事裁判的主体）、公众（对刑事裁判进行评价的主体）和媒介（对刑事裁判进行解读及传播的主体）三个主体。三者之间的有效互动是提高刑事裁判司法公众认同度的关键。具体而言,现实生活中有两个问题最为突出:大部分公众对法律的不了解以及各类媒介基于商业或者其它因素而进行的炒作。因此,对于这两个问题进行相应的全面分析,能够为解决问题提供相应的思路与方案。基于司法权威是刑事裁判公众认可度基础的前提下,本文从法院和法官两个层面分别进行了针对性的阐述。在法院层面,刑事裁判公众认可度的提升涉及法院的权威、法官的职业形象、司法权行使过程的透明度、裁判结果的公正性等诸多因素。因此,法院应从制度方面,结合法院权威的因素,进行制度化的完善,其主要内容包括依法裁判、完善量刑规范化制度等内容。在法官层面,主要包括法官品质、法官能力及相应的保障制度。其中,提高刑事裁判文书的说理能力是提高司法能力的重要方面。法官薪酬、晋升、法官惩戒是解决法官品质存在问题的重要内容。建立与完善法官职业豁免制度及法官管理制度是保障制度的重要方面。公众是刑事裁判的评价主体,但公众并不是意见完全一致的集合体。公众可以分为个人类型的公众与人际类型的公众两种类型。论文重点研究个人类型的公众。在行为模式上,个人类型的公众存在“暂时性群体”的特征,即个体在群体中处于非理性的状态。这一点,在其对“天理和人情”诉求方面有非常明显的体现。在媒介主体方面,无论是司法大数据,还是调研结果,都证实媒介是影响刑事裁判公众认可度的关键因素。媒介是连接公众与法院的中间载体,是将法院刑事裁判解读给公众的主体。媒介主要包括媒体与律师。媒体具有公共性与逐利性两个特征,后者在自媒体等新兴媒体上表现得非常突出。本文从加强相关制度建设及职业伦理建设两个方面,对强化媒体的公共属性和规范媒体的逐利属性进行了论证。刑事裁判的传播在很大程度上属于两次传播,律师是两次传播的意见主导者。律师在两次传播中具有双重性,其庭外慎言义务是提高刑事裁判公众认可度的重要切入点。本文对此进行了系统的论述,并结合国内外的相关规定,对我国的现行规定及完善措施,提出了相关建议。

刘强安^[2]（2020）在《以庭审为中心视角下的民事裁判文书说理》文中指出民事裁判文书应当清晰、公允和准确地陈述案件事实及相关法律规范,通过分析说理来展示结论的合理性。司法改革在一定程度上激活了“司法生产力”,但是从民事审判实践来讲,民事裁判文书还存在说理不够的问题,与人民群众的司法需求有一定的差距。规范审判权运行,提高司法公信力的改革没有终点,永远只有进行时,探索如何提高民事裁判文书说理的水平是一个恰逢其时的课题。民事裁判文书是人民法院宣告裁判结果和裁判依据的载体,它记载了案件的受理与审理过程,记录法官对证据和事实的审查认证过程,揭示法官心证历程和逻辑推理过程,具有释法说理、引导公众行为的功能。一份合格的民事裁判文书应当展示审判程序的公正性和合法性,裁判文书应当包含认定事实的说理、阐释法律的说理和裁判结果的逻辑推导说理,要提高民事裁判文书的可接受度,还需要讲情理、通文理。本文借鉴刑事审判领域中的“以审判为中心”理念,提出“以庭审为中心”进行民事裁判文书说理。从应然性讲,当前司法改革正逐步深入,探索裁判文书说理新路径符合现实需要;从裁判文书的受众来讲以庭审为中心进行说理可以提高可接受性;有助于法官提高说理水平;有助于提高司法公信力。从价值上讲,以庭审为中心进行说理有助于统一裁判尺度,促进法律的正确适用,提高息诉服判率,最终实现司法公正。从方法上,讲以庭审为中心进行民事裁判文书说理应当从事理、法理、情理、文理四维度,事务性和权利性程序事项两视角着眼,同时建立法官自评和同行评价等说理评价机制。以庭审为中心的民事裁判文书说理,应当遵循义务性原则、针对性原则、合法性原则、公平与效率原则及规范自由裁量权原则。最后本文对构建民事裁判文书说理的保障机制也提出了一些建议。

王永辉^[3]（2020）在《人工智能介入审判领域的定位与思考》文中研究表明

徐翕明^[4]（2020）在《论刑法中的法令行为》文中进行了进一步梳理刑法中的“法令行为”是一个具有浓厚历史底蕴与民族传承的刑事法律概念。它发轫于先秦,盛兴于唐宋,对当代中国刑法制度、司法实践的发展影响巨大。但就目前而言,“法令行为”在刑法立法上存在明显的不足,并且在理论研究的深度与广度上也难以令人满意。针对这一现状,本文采用分类研究、分别阐释、交叉学科分析的方法,对“法令行为”进行由总到分全面、深入的探讨。全文除导论外,共分为五章,约20万字。第一章是对“法令行为”基本内容及其原理的介绍。该部分从古代刑律中寻找“法令行为”的源头,并结合当下“法令行为”的定义,进而提出“法令行为”的概念是,依照其他法律（包括法规）、公务员或军人内部的上级命令实施的行为。“法令行为’”具体可区分为依照法律的行为与执行命令的行为,其中,前者可进一步分解为依实体法实施的行为和依程序法实施的行为,而后者则可分为公务员执行命令和军人执行命令。“法令行为”都具有出罪效果,但由于依照法律的行为和执行命令的行为在行为本质上存在不同,故而根据秩序统一性原理中的缓和的违法一元论和实质违法性理论中的社会相当性说对两者的出罪根据分别阐释。第二章是对中外刑法中“法令行为”立法例的系统梳理与分析。通过对“法令行为”的全球化考察,在借鉴他国规定的基础上,将“法令行为”规定在我国《刑法》中具有很强的现实意义。当然,如何在《刑法》体系中准确地定位“法令行为”还有深究空间,本文主张将其规定在《刑法》第21条紧急避险之后,作为一项独立的出罪事由。具体条文可采用如下表述:“依据其他法律或上级命令而实施的行为,造成损害结果的,不负刑事责任;所实施的行为明显超过必要限度造成不应有损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或免除处罚。”第三章是对依照实体法实施的行为的展开。具体来说,依照实体法实施的行为种类繁多,但与出罪相关的内容包括:《宪法》及其相关法律规定的人大代表发言、表决行为,民事监护中的惩戒行为,《人民警察法》规定的警察基于其职务而实施的防卫行为,以及大量行政性法律规定的特别许可行为。这些行为原则上继承了“法令行为”的出罪效果,但由于依据的是不同的法律法规,因此在阻却具体犯罪的成立上也会有所不同。同时,本文还对实施各个行为所具备的条件予以明确,以避免动辄对这些行为作非罪化处理。第四章是对依照程序法实施的行为的展开。具体来说,依照程序法实施且与出罪相关的行为,主要是刑事诉中的侦查行为、逮捕行为、扭送行为和执行死刑行为,其中扭送行为的问题最为复杂。近年来,越来越多的公民扭送行为被认定为犯罪,主要是由于我们对于扭送行为的条件认识不足引起的。根据现行法律规定,扭送的主体是任何公民,但这是不准确的,应当修改为“公众”或“任何人”;扭送的对象是现行犯和在逃犯,应当将现行犯理解为“具有犯罪嫌疑的人”,同时,借鉴美国法中“合理根据”规则,对在逃犯的标准做合理解释。对于现行法律尚未规定的扭送限度问题,我们应当从行为限度和结果限度两方面作补充解释,从而使扭送行为能够积极发挥出罪效果。第五章是对执行命令的行为的展开。基于行为主体的不同,执行命令的行为分为公务员执行命令和军人执行命令,故而在讨论二者出罪问题上也应当有所区别。在分析公务员执行命令行为出罪时,应当格外重视《公务员法》第60条的规定,立足于法律文本总结出具体的出罪条件;而解决军人执行命令出罪时,则有赖于相关法律的制定,并适时地与国际公约的相关规定相衔接。

隋宝成^[5]（2020）在《当代中国司法审判的公共道德维度》文中指出中国共产党的十五大报告中首次提出了依法治国的基本方略,从十五大到十九大,建设社会主义法治国家,全面推进依法治国的广度和深度一直在不断增加,这就需要对立法、执法、司法以及守法这一整个链条中的每一个环节都予以重视。司法审判作为法律运行过程中的关键一环,不仅仅能够评价公民、法人或者其他组织的行为,更能够检测现行法律体系是否保持良好运行的状态。司法审判的公共道德维度问题既是一个富有历史经验的经典理论问题,也是一个蕴含着当代司法困境的实践问题。西方法学家们对此问题的讨论直至今日也未曾停止,对西方司法实践产生了深远的影响,而在中国,公共道德对于司法审判的影响可能更加重大。中国古代的司法审判,经常会以公共道德作为裁判理由及依据,一些判例甚至成为了中华民族传统美德的典型示范。随着历史进程向前推进,法治国家建设不断完善,公共道德作为裁判依据的情况已经发生了深刻改变,以法律规范作为裁判依据已经成为了社会共识,但是公共道德对于司法审判的影响并未随着历史发展而完全消逝,在有些时候甚至会对司法审判造成极为强烈的影响。基于中国的司法文化传统与当代“德法兼治”的国家建设方针,司法审判与公共道德之间的关系应当以一种更为包容、开放、谨慎的态度来对待。司法权威在法治社会是一个绕不开的话题,一方面,在一个具备司法权威的社会中,司法审判本身能够进行的更加顺畅,通过司法程序不仅能够做好定分止争、化解矛盾,更能够有效实现法治宣传、道德教化等诸多社会功能。另一方面,司法权威的树立也有赖于司法审判的良好效果。司法审判实现法律效果与社会效果相统一能够强化社会大众的法治信仰,法治信仰是保障司法权威的核心要素。当代中国司法审判考量公共道德维度的现实境况并不是特别乐观,一些司法审判切实做到了维护公平正义、弘扬社会正气的积极作用,然而也有一部分司法审判对公共道德造成了相当程度的破坏。透过这类消极案件的表象,我们可以发现当代中国司法审判在公共道德维度上主要面临以下难题:其一是案件的社会效果给中国法院司法审判带来压力,社会效果概念的提出对于中国司法审判有了更高的要求;其二是社会舆论对司法审判的影响,互联网时代为社会大众提供了更加便捷的平台与更多的机会,法治观念的深入人心让社会大众参与意识、参与能力都有了显着提高,社会舆论已经成为了不容忽视的一股重要力量,标签化、身份化的冲突在转型时期会更容易引起社会共鸣,更容易引发舆论的爆炸;其三则是法官面对公共道德时的裁判难题,法官是司法审判的重要主体,法官对于公共道德的理解会影响到其个人素质、价值观念以及判决说理,法官的言行代表了司法机关的形象,法官的表现在很大程度上影响到了司法权威的树立。中国法院考量司法审判的公共道德维度,既体现了人民司法的宗旨,也表达了中国司法审判的态度:“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”中国司法文化传统本就包含将公共道德融入司法审判的命题,在当代中国司法审判的具体实践中考量公共道德维度更是为了确保人民权益与社会利益的实现。将公共道德融入司法审判既可增加司法审判的可理解性与可接受性,强化审判两个效果的统一,同时也能够保障司法审判在法治的轨道上“不跑偏”,符合社会的道德认知。中国法院考量司法审判的公共道德维度并不意味着法律规范的式微,反而是要尊重法官工作,坚持依法裁判,杜绝道德专断。

王德洺^[6]（2019）在《浅议司法裁判专家系统的构建进路》文中指出司法裁判专家系统是法律专家系统的分支,是应用于司法核心领域,旨在模拟法官法律推理和司法裁判的法律专家系统。鉴于当下我国法院面临着案多人少的挑战和智慧法院建设的机遇,本文旨在分析司法裁判专家系统的构建缘起、何以可能、法理基础、构建进路,从而辅助法官,“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。第一部分描述了我国司法裁判专家系统的构建缘起,指出立案登记制和司法责任制下法官背负着案件数量和质量双重压力,同时,最高人民法院提出的依托人工智能技术的智慧法院在如火如荼地建设中,这推动了人工智能与法律的融合,因此,笔者提出构建司法裁判专家系统,旨在促进司法公正、司法效率、司法为民。第二部分首先简要介绍人工智能和专家系统的术语,指出人工智能功能模拟的优与劣,强调获取法官启发性知识之关键;其次从司法裁判的外在角度分析构建司法裁判专家系统的必要性,即有利缓解审判压力、提升司法效率;限制司法恣意、促进形式正义;接着从内在角度分析法律和法律推理的特有性质,即法律推理模拟面临“法律开放结构”等困难,但也具备稳定的案件、明确的前提、遵守严格的程序、要求得出确定的判决等优势,这些让法律推理成为对人工智能富有挑战也饶有兴致的领域,而当前我国裁判文书网对法律知识的扩充、法院卷宗电子化对法官思维轨迹的记录、互联网法院的成立为司法裁判专家系统构建提供可行性;最后简单回应其面临的不能取代法官/旨在取代法官的悖论,指出司法裁判专家系统的功能定位于审判辅助。第三部分对司法裁判专家系统进行法理学理论探析,指出如何对待“法之确定性”是模拟法官法律推理的关键。首先,尽管韦伯提出的“自动售货机法官”模型遭到系列法律现实主义的各种批判,但毕竟为司法裁判专家系统奠定基础;然后,哈特“法律开放结构”一定程度维护了该基础,而且区分了“疑难问题”和“简易问题”,启发了“简易问题”交给司法裁判专家系统,“疑难问题”交给人类法官的思路;最后,德沃金“赫拉克勒斯法官”是追随的目标,这要求司法裁判专家系统在难办案件（hard cases）处理上遍历所有有关的、经过符合性维度检验的立法、判例,这样人类法官才能依据政治道德维度的启发性知识决断;而对待疑难案件（difficult cases）则需讲究事实认定上的“融贯性”。第四部分讨论了司法裁判专家系统的构建进路,这要求事先选择一块有限、稳定、争议较少的法律领域。笔者结合国外的一些典型司法裁判专家系统展开讨论,首先是通过规则进行推理,并以TAXMAN I系统等为例,指出通过规则进行推理的缺陷是没有重视法律推理的对抗性、无法解决“法律开放结构”问题;其次是对具有开放结构的概念进行推理,并以Gardner A.的模型为例,该模型提取“法律开放结构”的骨架,并装上计算的血肉,从而筛选出简易问题,将立法、范例耗尽时（run out）时产生的疑难问题,交由人类进行介入处理;最后是通过规则和案例进行混合范式推理,并以CABARET系统为例,该系统融合了案例推理和规则推理,能够处理“法律开放结构”,但是缺乏整体计划,即怎样融合依赖于技术人员“启发性知识”。笔者展望地认为:构建规则推理的司法裁判专家系统,或能批量解决互联网着作权侵权纠纷案件;将最高法指导性案件表示为范例或有助于处理“开放结构”概念;而难办案件（hard cases）需要人类与系统协同合作。结语部分笔者认为,当下我们应当扎扎实地构建法律知识工程,即获取、表达、应用法律知识,这是前述三个阶段的前提。其中,法律知识的获取必然要求当下我国司法实践应当继续推动裁判文书说理,将法官的“隐性知识显性化”,此外,法律知识的获取也要求卷宗副卷电子化,因为获取合议庭评议笔录、审判委员会讨论实有必要。至于规范性法律文件库和裁判文书库的全面规范化、形式化、公开化则更是基础。笔者还认为,通过人工智能介入法律推理,我们将进一步更为接近“智能是什么”与“法律是什么”的答案。法律推理是规则引导而不是规则控制的过程,在当下,对于难办案件（hard cases）、疑难案件（difficult cases）,作为身披法袍之正义的法官更应当以“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”的态度,与“阿尔法法官”携手,运用人类独有的启发性知识和辩证推理的思维,去追寻“赫拉克勒斯法官”,去揭开“普罗透斯的脸”,去平等地关心和尊重每一个个体,“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

刘明奎^[7]（2019）在《基层法官审判风险规避行为研究》文中指出根据现代政治哲学、经济学的观点,每一个人都是理性人和经济人,趋利避害和追求自身利益最大化是人之本性。这种理论是否适用于法官司法的过程?在司法过程中法官会不会因为案件存在审判风险而采取规避风险的审判行为?这种行为会给司法造成什么样的影响?如何规制这种行为?这是值得研究的问题,尤其是在司法权界限较为混乱的中国语境。实践中,法官会遭遇来自各个方面的审判风险。这些风险包括来自社会的风险、来自国家权力体制的风险和来自司法系统的风险。风险的现实表现形式有:当事人对法官及其家属的打击报复、纠缠威胁;法官因特定司法行为而招致的国家权力体制和社会的恶性反馈;法官因审理个案而遭遇的国家权力体制的报复;司法系统对法官的规制训诫等等。作为一个强有力的理性主义者,在面对形式各异、后果严重的审判风险时,法官不会束手待毙。通过实证调查发现,法官在审理案件过程中会采取各种规避审判风险的策略。其可以依靠合议庭、审判委员会、法院院庭领导、上级法院、党委政法委等组织来规避和分散审判风险,也可以依靠裁判文书、特定司法制度和自身的严谨等司法技术来规避审判风险,甚至还可以以违法裁判等投机主义的方式来规避审判风险。以个体理性自利的视角来看,在面对关涉自身利益的策略选择时,法官的行为应当遵循经济学逻辑。通过对法官规避审判风险行为的“成本——收益”分析发现,如果在风险较大的案件审理中法官不采取风险规避策略则其成本远远大于应当获得的收益。基于中国现时的司法生态,法官采取审判风险规避行为的机会成本极低。以社会成本的理论分析,社会需要对法官规避审判风险的行为予以一定的理解和宽容,否则需付出比较高昂的社会成本。理论上,法官以背后体制的力量对抗审判风险成本最低,收益最大。但是因为司法资源有限,在分配司法资源问题上法官与背后体制之间的博弈导致了法官在更多的时候只能依靠自身的司法技术来化解风险,甚至在有的时候不得不铤而走险,采取投机主义的方法规避审判风险。以经济学的逻辑分析,法官在个案中采取审判风险规避策略的原因在于薄弱的司法职业保障机制和缺失的司法激励机制。法官的审判风险规避行为给实践带来诸多的消极影响:首先,其造成了众多司法制度的制度异化,诸如合议制、审判委员会议决制、审级制、司法调解制度和司法救助制度等被抽空、扭曲、阉割;其次,其严重限缩了司法填补法律漏洞的功能;第三,其严重限制了司法制约行政的功能。反思中国法官何以会在其职业生涯中遭遇如此多形式各异的审判风险,中国法官何以需要如此多的审判风险规避行为,挖掘现象背后的深层次原因。首先,在目前地方权力的配置层次中,司法权的位置并不凸显。在具体的权力结构设计上,法院审判权要接受党委政法委的领导协调,要受到人大的监督和领导、检察机关的检察监督以及强势行政机关的干预等。其次,在转型中国,司法不仅要定分止争,还要承担组织社会,推进现代化的历史使命。在这个过程中,因中国特有的社会结构而出现的城乡二元化结构问题、城市化问题以不同形式反馈到司法领域,成为棘手的司法问题,转型社会的社会风险转化为司法风险。第三,在文化心理上,历史中国传统的用以维系社会运行的伦理纲常在中国现代化进程中土崩瓦解,传统社会无讼的价值取向为民众被唤醒的盲目的“权利”意识所取代。因为欠缺法治传统使诉讼主体在追求诉讼利益时往往带有盲目性和不择手段性的特点。上述问题虽然宏观而巨大,但是,一个时代所有重大而具有深远意义的问题必然能够在作为社会纠纷官方解决方式和主要解决方式的司法上有所反映。易言之,这些问题都必然与法官的审判风险规避行为存在内在的联系。对法官采取的三种审判风险规避策略进行研究发现,在中国现时的政治生态下,依靠国家权力体制和依靠自身技术进行审判风险规避的行为均有其存在的政治和社会原因。这种生长于现时政治社会环境之上的行为方式在一定意义上是不能根除的,除非政治和社会生态环境发生彻底的改变。但是对其限制和控制是可能的也是必须的。而法官采取的投机主义的规避审判风险的方式则因为违反了司法的根本原则应该被完全杜绝。规制和引导法官规避审判风险行为应从改善司法整体的政治生态,提高司法在国家政治社会生活中的地位;加强法官职业保障,建立法官职业激励机制;改良人们的司法认知,优化公众司法需求;严格落实司法责任制,规范司法技术的运用等四方面着手。

亓晓鹏^[8]（2019）在《行政诉讼疑难案件裁判的理念与方法》文中研究指明疑难案件作为法律适用的例外状态,最能反映出何种因素决定裁判。当前国内学界大量引介了国外疑难案件理论,将疑难案件界定为法律理解和适用的疑难,并试图通过法教义学或法解释学的方法来解决疑难案件,并未重视真实司法实践中疑难案件及其裁判。理清真实司法世界中的疑难案件如何界定、如何裁判、受何种裁判理念影响,对完善立法、优化法教义学、推进司法改革有着重要意义。而探寻经验世界中的疑难案件必然需要做经验的研究。各层级法院职责不同,决定了疑难案件有不同含义。中基层法院认为的疑难案件,可能在最高法院就属于普通案件。借鉴扎根理论研究方法,对国内六省、九名中基层法院行政法官进行深度访谈研究,发现中基层行政法官自己定义的疑难案件既包括法律适用的疑难,也包括需要政策考量以及危及职业安全的案件。对法律适用疑难案件,法官运用法律思维、依托既有制度程序可以解决,此种裁判以“合法”为导向,目的是维护法律的稳定。而政策考量案件则需要通过结果导向、利益衡量等方式来解决,此种裁判是“解决问题”导向的。因信访、绩效甚至渎职风险而危及职业安全时,法官则会通过提交审委会、请示院庭领导等方式来规避或减轻风险,这种思维方式是以“结案”为导向的。中基层法官对疑难案件的认知和处理总是围绕“法律思维、政策思维、职业安全思维综合作用模型”来进行。当然,无论何种裁判思路都必须确保案件审理过程和裁判文书在形式上是符合法律规范的,法律规范在疑难案件中的作用是为判决做正当化说明。法律适用上的疑难案件是最常见的疑难案件。一种表现是行政法律规范内部冲突案件。以《土地管理法》责任条款为例,存在法律规范缺失、法律冲突、法律滞后、含义不清等问题,集中展示了法官如何解决规则滞后与冲突。研究发现,行政法官秉承以保护权利为出发点的规则主义裁判观,通过对法律做整体性解释以弥补其冲突或不完善,而不是认为无法可依而拒绝裁判。同时,此类案件中进行合理性审查的起点是不合理行政行为达至一般人难以接受的程度,即最低限度容忍原则。法律适用疑难的另一种表现形式是公法与私法冲突案件。撤销公司登记案件集中体现了公司法的不完备、公司法与其他行政法律规范的冲突。目前行政审判中存在着忽视民事解纷途径而过度延伸行政审查权力的倾向。这反映出法官对放松管制还是强化管制、行政审判有限主义还是全能主义等理念存在认识偏差。法官应采用整体性解释的方法来解决法律冲突,树立行政司法有限主义理念,明确实质性化解行政争议绝非将所有争议由行政诉讼包揽化解。让行政的归行政,民事的归民事。当然,无论哪种法律疑难,法官的裁判理念均受上级法院引导、经济社会政策等外部制度环境的影响。请示案件是另一种表现形式的疑难案件。司法改革之前大量存在的“请示答复”案件反映出当时的疑难案件在法律适用方面并不具有很强的疑难性,疑难恰恰在法律之外。高级法院的请示很多时候掺杂着政策和利益的考量。最高法院一般会遵从政策问题法律化处理的思路。这看似是形式主义法治的思维,实际上也是理性选择的结果。这种选择取决于请示的议题是否会与自己的政治地位和权力相匹配,体现出最高法院的“安全裁判观”。对请示答复制度进行诉讼化改造之后,表面上高级法院不需要再将政策性难题提交最高法院,其司法积极主义的空间看似变大,但是复杂的权力配置体系下,法院相对特殊的位置,使得经典的疑难案件理论往往难有施展空间,只能寻找一种结果上实用主义的方法。下级法院认为的疑难案件在最高法院反倒成为常态。考察第二巡回法庭公布的典型案例发现,法条主义、原则裁判、结果导向等三种裁判方法在最高法院行政审判实践中均有体现。但是,最高法院并不追求和偏向其中某一种裁判方法,而是混用各种裁判方法,这反映出最高法院实用主义的裁判理念。这种裁判观念以纠纷的实质性化解为追求,背后是一种有限的司法积极主义哲学。当然,最高法院裁判尺度不统一等问题阻碍了裁判示范功能的发挥,降低了裁判的稳定性与可预见性。通过对各个级别行政法官裁判方法与理念的初步分析可知,法官作出裁判绝不是机械适用法律的结果,而是受多因素影响的决策过程。中国行政法官的裁判虽然不能完全套用国外的态度模型、理性选择模型,但却也深受上述模型中的各项因素影响。现实的行政审判权具有多副“面孔”,现实中的行政法官并非是绝对的“经济人”,而是“现实人”。若要构建中国行政法官的决策模型,除关注法律规范、发展法解释学外,还应考虑政治、组织、受众、法官等多方面因素的影响。基于上述研究,在司法改革中,法院内部应该注意减少法官对司法责任制的过度忧虑,重视法院内部组织研究,防止上级法院过度影响下级法院决策;法院对外应建立与地方党委政府的良性互动,防止对大局、发展等政策的不当解读,以确保司法改革政策在行政审判中得以贯彻落实。

李东澍^[9]（2019）在《社会治理转型时期的基层司法实践逻辑 ——以贵州省远山县法院为例》文中提出本文在社会治理转型的语境下,以合法化和现代化为主线,将基层司法看作既受宏观结构制约,又内含行动者能动性的动态的、不断再生产着相应社会结构的实践过程。亦即,将基层法院作为行动主体,考察基层司法相应的内部科层和外部结构,并在此基础上解析基层法院在立案、审理、执行与涉诉信访等不同司法行动中所呈现出的实践逻辑。通过对贵州省远山县法院的田野调查,本文获得以下发现:科层制法院组织模式充分彰显出工具合理性,但亦造成机构繁多、结构关系层级化和管理去人性化等基层司法行政化困境,而法官员额制和司法责任制改革正是旨在破局。同时,基层司法受到地方权力结构和政法管理结构的显着影响。对基层司法进行人、财、物资源保障,在结构层面作必要的去地方化脱嵌,以及通过阳光司法机制拆除不当干预之藩篱,均是摒除基层司法地方化所需。立案程式关系到冲突解决的司法门户开启。在2015年5月1日前实施的立案审查制下,囿于基层司法权威和司法能力的不足,选择性司法现象丛生。此后,立案登记制启动,当事人的起诉壁垒破除,但亦激化了“诉讼爆炸”的过载性司法难题。故多元解纷、简繁分流、诉调对接等措施在基层司法实践中广为采用。以合法律性为标准,可由高到低将审理运作概括为“遵循法律”的裁判、“基于法律”的调解和“超越法律”的协调三种理想类型。裁判以常规案件的形式化、复杂案件的衡平术和程序正义的显像化为实践逻辑。对于事实与法律均呈高度确定性的案件,韦伯的形式理性法理论和“法的自动贩卖机”比喻成立;面对事实仅具相对确定性,或法律规定不明晰、利益冲突繁杂等难题时,基层法院则需要积极填补法律漏洞,全面考虑法律因素和社会因素,作出衡平处理。调解是一种“构造半自主社会领域”的合作型司法,其依赖于司法的默会知识,可生产出“模糊的法律产品”满足社会需求,并体现出对法律本土资源的探寻和利用。协调是在司法权威和司法能力不足的情境下,以及需要避免机械司法的特定案件中,对法律“软执行”从而相对调谐行政诉讼双方利益,尽可能维持司法的合法律性和审判权的合法性。随着司法改革不断推进,协调逐渐转化为一种补充机制。司法执行和涉诉信访态势折射出法律的实效状况。司法执行本质上是一种社会控制手段,基层法院的执行规制是嵌入到司法改革和社会信用体系建设的系统工程中的,涉及到对国家与社会、国家与地方、法院与其他机构、法院与当事人等多重关系的协调。涉诉信访是司法与信访的交集,2013年12月实行的涉诉信访与普通信访分流推动了司法事项按司法要求而非行政要求处理之变革,有效减少了涉诉信访中的法律利用与法律规避现象。综上,社会治理转型时期的基层司法实践逻辑,是基层司法与时俱进、因地制宜地积极回应社会需求,藉此实现法律和国家的合法化及现代化,合法化和现代化两者相辅相成、互为依托,从而建构起法律与社会、国家与社会、国家与地方之间的良性关系。故而,这是一种回应型司法,它同良法善治式的实质法治观念和社会治安综合治理模式密不可分。

刘银龙^[10]（2017）在《刑事案例指导制度研究》文中提出案例是法治的细胞,是社会实践与法律规范的有效结合体,是应然法律规范的实然应用。无论是域内还是域外,英美法系亦或大陆法系国家,判例都发挥着极为重要的作用。作为一笔宝贵的司法财富,案例的优势功能对推动我国法治建设无疑是不可或缺的。案例指导制度在我国运行已逾6年,受制于诸多原因,其运行效果远未达致预期目标。学界对于案例指导制度理论存在诸多分歧,对指导性案例的效力定位仍未达成共识。基于该制度理论不清与实践运行不畅的严峻现实,深入研究案例指导制度已成为当务之急。以刑事领域的案例指导为视角,理清案例指导制度理论上的分歧,明确刑事案例指导制度自身的特殊要求,消除制度运行的障碍,促进刑事案例指导制度补足功能的发挥,达致统一法律适用的目标,维护司法公正,成为研究本课题的目标与价值所在。案例指导司法裁判活动在我国有深厚的历史基础,刑事案例指导制度的建立绝非司法机关心血来潮之举,而是经过司法人员多年探索案例指导工作的实践逐步建立起来的。因此,刑事案例指导制度的建立是案例工作多年的积淀与升华,是我国司法实践中自身司法传统的一种延续,绝不只是对外国司法判例制度的简单照搬。案例指导制度建立之后,指导性案例的身份也发生了转变,它不同于以前的案例以及现在的非指导性案例,而是经最高人民法院《案例指导规定》确认后,各级法院在审判类似案件时应当参照的案例。梳理最高人民法院已经颁布的刑事指导性案例可以发现,其问题点并不突出,解释法律型的案例较少,多数案例都是在重申司法解释与回应社会公众关切问题,尚不能有效化解法律适用难题。刑事案例指导制度的实践运行是否违背罪刑法定原则是一个必须要论证的重要问题。罪刑法定要求以法律明文规定为底线,法官不能法外施刑,随意践踏公民合法权益。与民事案例指导制度不同,中国特色的刑事案例指导制度必须坚守罪刑法定原则,其本质上是一项法律适用机制,而非造法机制。刑事指导性案例是在遵循现有成文法律与司法解释的框架之下进行的释法活动,为类似案件提供审判标杆,统一司法尺度,因而不存在法官造法之嫌。刑事指导性案例不仅不违背罪刑法定原则,还与罪刑法定精神相契合,在明确法律内涵与限制法官自由裁量权方面具有重要作用,有利于罪刑法定原则的实现。成文法律与司法案例的有效结合才是罪刑法定原则的真谛。作为一项司法改革举措,刑事案例指导制度重在法律适用,其强调对法院裁判活动的指导,力图达到统一法律适用的效果。指导性案例自身没有法律效力,其只是适用成文法之典范,对类似案件的审判具有指导作用。作为一种法律解释方式,刑事案例指导制度是立法实现的一种辅助方式,立法与指导性案例是一种“主”与“辅”的关系。刑事案例指导制度与司法解释有别,是司法解释的有益补充,它们共同构成我国独特的法律解释体制,合理分配二者的释法空间是今后我们考虑的重点。刑事案例指导制度对成文法具有诸多补足功能,其灵活、直观、具体的释法优点能够有效弥补立法以及司法解释的不足,对指导司法裁判、指导规范量刑、活化与发展立法、指引与预测以及回应社会公众关切具有补足功能。从刑事案例指导制度认知与刑事指导性案例司法援引两个维度的实证分析可以发现,司法人员对刑事案例指导制度的熟悉度较低,指导性案例的效力遭受司法人员的冷遇,司法人员的理念落后以及应用指导性案例技能缺乏。指导性案例的援引率极低,法院对其他诉讼主体援引指导性案例也不予回应,法院援引指导性案例形式各异,有失规范。实证分析的数据与结论证明刑事案例指导制度实践运行效果不甚理想,远未发挥指导性案例的优势功能。究其原因,一是指导性案例应当参照效力形同虚设;二是数量较少的指导性案例难以涵摄刑事司法实践的法律难题;三是已发布指导性案例的指导力与说服力不强。借鉴域外司法判例制度的先进经验,可从刑事案例指导制度的内外两条路径予以完善:一是从内部制度上注重刑事案例指导制度的影响力,增设高级人民法院作为指导性案例的发布主体,增强刑事指导性案例的指导力与说服力,健全刑事案例指导制度的各项机制;二是从外部环境上保障司法独立地位,控制司法解释的数量,加强对法官应用案例能力的培训,加强学者与刑事案例指导制度的良性互动。通过以上两条路径,消除刑事案例指导制度运行的障碍,确保指导性案例的优势功能充分发挥。刑事案例指导制度是判例制度的一种雏形,仍然处于幼年时期,其发展是一项长期的社会工程,不可能一蹴而就。因此我们对其要保持足够的耐心,努力促使刑事案例指导制度在近期具有执行力,在远期具有生命力。

二、新类型官司让法官棘手（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、新类型官司让法官棘手（论文提纲范文）

（1）刑事裁判公众认同问题研究（论文提纲范文）

（2）以庭审为中心视角下的民事裁判文书说理（论文提纲范文）

（4）论刑法中的法令行为（论文提纲范文）

（5）当代中国司法审判的公共道德维度（论文提纲范文）

（6）浅议司法裁判专家系统的构建进路（论文提纲范文）

（7）基层法官审判风险规避行为研究（论文提纲范文）

（8）行政诉讼疑难案件裁判的理念与方法（论文提纲范文）

（9）社会治理转型时期的基层司法实践逻辑 ——以贵州省远山县法院为例（论文提纲范文）

（10）刑事案例指导制度研究（论文提纲范文）

四、新类型官司让法官棘手（论文参考文献）

• [1]刑事裁判公众认同问题研究[D]. 张国全. 大连海事大学, 2021(04)
• [2]以庭审为中心视角下的民事裁判文书说理[D]. 刘强安. 江西财经大学, 2020(04)
• [3]人工智能介入审判领域的定位与思考[D]. 王永辉. 天津大学, 2020
• [4]论刑法中的法令行为[D]. 徐翕明. 苏州大学, 2020(06)
• [5]当代中国司法审判的公共道德维度[D]. 隋宝成. 吉林大学, 2020(08)
• [6]浅议司法裁判专家系统的构建进路[D]. 王德洺. 西南政法大学, 2019(02)
• [7]基层法官审判风险规避行为研究[D]. 刘明奎. 吉林大学, 2019(10)
• [8]行政诉讼疑难案件裁判的理念与方法[D]. 亓晓鹏. 吉林大学, 2019(10)
• [9]社会治理转型时期的基层司法实践逻辑 ——以贵州省远山县法院为例[D]. 李东澍. 华东师范大学, 2019(09)
• [10]刑事案例指导制度研究[D]. 刘银龙. 吉林大学, 2017(03)

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