论犯罪构成的作用

一、论犯罪构成的功能（论文文献综述）

沙涛^[1]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中指出刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

刘艳红^[2]（2021）在《刑法的根基与信仰》文中进行了进一步梳理泛在的社会风险、剧增的社会治理难题以及复杂的失范行为等多重挑战全面地激发了刑法的扩张性与严厉性,使刑法对社会生活的介入愈发广泛和深刻,造成了刑法的异化,即刑法的政治化、工具化与技术化倾向。欲从根本上解决刑法的异化问题,必须在现代法治逻辑下再度寻找刑法的根基和刑法的信仰。基于社会契约论的历史脉络梳理国家权力的演化历程可知,国家的刑罚权来源于公民权利的转让,其目的是保障公民权利,而保障公民权利依赖于作为法治国之体现的罪刑法定主义。因此,刑法的根基是保障公民自由权利,刑法的信仰是罪刑法定主义。滥用刑罚会动摇刑法的根基和信仰。一时意气之言,虽随风而逝,仍锐可当锋;一时意气之刑,虽陟罚臧否,却刀可伤人。学习刑法,不能仅满足于获取知识与养成技艺,还需维护刑法保障公民自由权利之根基与恪守罪刑法定主义之信仰,以此共同坚守现代刑事法治的内在纹理和血脉。

杨迪^[3]（2020）在《我国轻罪制度建构研究》文中提出我国刑法自1997年全面修订以来,在20余年的时间里,立法机关通过多个修正案回应了社会对刑法和刑罚的期待。在逐步修订刑法的过程中,法网严密化和违法行为入罪成为一个显着的发展趋势。随着社会发展,犯罪态势和罪犯结构发生了变化,严重危害社会安全的暴力犯罪数量下降,性质和情节较为轻微的犯罪案件数量上升。因此,建构起具有我国特点的符合宽严相济刑事政策精神内核的轻罪制度,能够较为准确识别轻罪案件和轻罪罪犯,实现刑罚配置和刑事处遇的分类施策,既成为司法实践的迫切需求,也是推进国家治理体系和治理能力现代化的组成部分。从世界范围看,包括大陆法系和英美法系的多个国家在内,均在其刑事实体法中或依照犯罪的严重程度为标准或以法定刑为标准或以宣告刑为标准,进行了重罪与轻罪的划分。与实体法上轻罪制度相适应,各国在其轻罪处罚机制上出现了轻缓化和多元化的趋势,在刑事诉讼程序上也建立了相应的特别化的轻罪处理机制。在刑事政策方面,西方国家也经历了调整的过程,逐渐形成了“轻轻重重”刑事政策。在“轻轻”方面,强调立法上的非犯罪化、非刑罚化、刑罚执行社会化和刑事诉讼程序简便化。在“重重”方面,强调对罪行严重或主观恶性较深的犯罪进行更为严厉的刑事政策调处。我国刑法中虽然并没有规定重罪与轻罪划分的犯罪分类制度,但无论是宽严相济刑事政策有关区别对待和宽严相济的要求,还是近年来我国犯罪态势整体平稳、轻罪案件数量上升,刑事案件总体数量仍在高位徘徊和司法机关“案多人少”矛盾仍然突出的现实状况,都要求建构起轻罪处理特别原则与机制,实现轻罪轻罚、重罪重罚。同时,我国历史上的“世重世轻”刑事政策,有关重罪区别对待的犯罪分类的雏形,区分刑罚轻重而设定的刑制以及轻刑案件特别的执行和处理程序,为轻罪制度的建构提供了文化土壤;刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度改革则为轻罪制度的建构提供了制度土壤和实践经验。因此在我国建构轻罪制度,具有现实必要性和可行性,是理性的选择。传统观念中,我国对于刑罚功能的强调偏重于惩罚和威慑,认为刑法规制的是最严重的危害社会行为。与这种观念相适应,我国刑法立法模式上对于犯罪行为描述采用的是“定性+定量”模式。性质和情节没有达到一定严重程度的违法行为,在过去不会进入刑法的评价范围。在这一前提下,过去对实施严重危害社会犯罪行为的刑事被告人,适用隔离措施是必须和适当的。但随着社会的发展,犯罪形势发生变化,社会公众对于悖德行为和越轨行为的情感和容忍度也发生变化,对于刑法功能的期望也随之发生了变化。若再以过去眼光看待轻罪罪犯及其家属,要求对轻罪罪犯剥夺自由,对服刑完毕的轻罪罪犯及其家属歧视疏远,必将导致轻罪罪犯难以复归社会。这不仅不能适应轻罪治理的现实需要,还会带来社会对立的问题。因此,对于刑法功能、轻罪罪犯特征、轻刑功能和轻罪案件诉讼程序模式在认识上的转变,促动了从更新、也更贴近社会生活现实的角度对轻罪制度功能和轻罪案件处理的思考,也成为在我国建构并运行轻罪制度的观念前提。建构轻罪制度既涉及到罪刑法定原则的具体落实、刑罚配置的完善、与刑事诉讼程序的衔接,又涉及到现有轻罪处理制度的完善和现行规范无法通过改进方式解决问题情况下的新制度建构,是一个界分与选择的过程。为实现较为准确甄别轻罪案件和更好的轻罪治理效果的目标,轻罪范围的划分宜坚持罪刑法定原则、比例原则和经济原则,在我国刑法所划定的犯罪圈基础上进行研究。相较于西方国家确定轻罪范围所采取的法定刑形式确定模式,我国刑法中虽然没有明确规定轻罪的概念和范围,但在立法和司法实践过程中实际上总结了关于轻罪识别和界定的拟定刑模式。这种以法律规定为基础、由司法机关在法律规定框架内运用司法经验进行预判、尊重被告人程序选择权利并通过救济程序进行纠偏的模式,由于兼具法定性和裁量性,更加适宜与我国现行法律规定衔接,并可以向后观照案件裁判结果即宣告刑,故而更加适应我国现实情况下的轻罪认定和处理需要。在此模式下将依法可能判处3年有期徒刑以下的案件作为轻罪案件,更适宜在我国语境下进行轻罪制度建构探讨。通过实践观察发现,我国部分轻罪案件处理出现了事实上的“轻罪不轻”问题。这一问题的产生既有刑事立法和司法中刑罚配置原因,也有轻罪案件处理程序机制问题以及实施犯罪行为引发的责任体系内部责任叠加的原因。针对轻罪及轻罪被告人的特点,为实现更好的犯罪治理效果,以相对均衡原则和成本-效益原则对我国轻罪刑罚配置进行检视,可以发现短期自由刑的配置仍然处于轻刑体系的核心地位、罚金刑作用发挥不理想、缓刑适用不精准等问题的存在。为实现轻罪刑罚功能的协调发挥,应当提升缓刑适用的精准性、有效配置和适用罚金刑、完善资格刑配置和适用制度及内容。在程序机制配套方面,轻罪治理问题不仅需要实体法上针对轻罪问题作出更科学的刑罚配置,刑事司法上作出更科学的量刑,也需要在刑事诉讼程序上进一步探索建立针对部分轻罪案件的处罚令程序和有条件的轻罪罪犯前科消灭制度。通过建构多元快速的刑事案件处理程序,真正实现刑事案件繁简分流,帮助轻罪罪犯复归社会、消弭社会裂痕。此外,随着法律制度的发展,实施轻罪行为的被告人不仅会因其犯罪行为承担刑事责任,还可能要面对来自行政管理部门的处罚、被侵权人要求承担的赔偿责任,以及来自法律规定的机关或组织要求其承担的公共利益损害赔偿责任。环境犯罪领域即为较有代表性的例证。在环境犯罪视域下,被告人可能同时需要承担刑事责任、行政责任、侵权责任、公益赔偿责任等等。若仅将各种责任进行简单累加,不仅事实上加重了轻罪罪犯责任,难以做到罪责适应,还会因实际上对被告人科处责任过重,引发社会的质疑。因此,在责任体系的完善上应当坚持以犯罪治理为导向的体系化整合,坚持犯罪治理手段和刑罚方法的多元化,积极探索恢复性司法措施的应用,鼓励轻罪被告人自愿承担修复生态环境义务,以更小的刑罚成本和社会成本实现更好的犯罪治理效果。

王锐^[4]（2020）在《犯罪学学科构建问题研究 ——以学科性质为切入》文中认为犯罪学研究关注某一类特殊的社会问题,在认识人类社会犯罪现象的过程中学者们提出各种犯罪理论,为犯罪学学科的独立与发展提供了丰富的思想和理论支撑。然而,虽经历经200多年的积淀,犯罪学研究现依然缺乏共同性语言和独立的学科意识,缺乏完整的理论框架,没有形成统一的研究范式。该问题具体表现为犯罪学学科内部对本学科的一些基础性概念、理论问题存在较大分歧。关于犯罪学中“犯罪”概念的争议、犯罪学研究对象的争议、犯罪学研究内容的争议、犯罪学与各种相关学科关系问题的争议等等,这反映出其学科内部的自洽性问题尚未解决。此种状态既不利于人们理性看待犯罪问题、运用科学知识探究犯罪原因、制定有效的社会预防政策,也不利于犯罪学学科的传承与发展。因此,科学整合犯罪研究现有的学术资源,对犯罪学开展自觉性的学科建构问题思考,殊为必要。犯罪学学科性质之争源于学者们对犯罪学概念和研究对象的分歧。通过对中外学者关于犯罪学的各种定义进行比较发现,不同学科背景的犯罪研究者关于犯罪学的认识存在较大差异,进而导致学界对于犯罪学学科性质问题的分歧,这反映出犯罪学学科建构中出现的基础性问题和结构性问题。导致上述分歧的主要原因是犯罪研究者们忽视了学科性质所具有的流变性,混淆了“规范科学”和“事实科学”之间的关系。弥合犯罪学学科性质分歧的可能路径是首先确定犯罪学的基本任务、研究对象、研究内容、研究方法,继而提炼出犯罪研究作为一门学科应有的特质,最后形成对犯罪研究作为一门学科整体性认识和把握。从犯罪学的学科发展流变情况来看,犯罪学的学科发展可归纳为三个阶段,分别是前科学阶段、准科学阶段和科学阶段。为了形成对犯罪学的整体性认识和把握,需要对犯罪研究史上的各种犯罪理论进行详细考察,并对其在犯罪学学科在建构中产生的影响进行评价,以解释犯罪研究的各理论学说是如何引起犯罪研究学科性质的发展变化的。按照学科自洽性的要求将个理论学说标签归类到学科体系相应的位置使其在犯罪研究的理论体系中与其他部分协调,体现出构成理论体系的各要素与体系的相容性与相承性,使之“名”“实”相符。犯罪学在学科建构过程中遇到的困境,表层原因是犯罪研究学科性质上的认识分歧,深层的原因是犯罪学学界在一些学科基本理论问题上缺乏科学统一的认识,这一实质性问题即犯罪的本质问题。“犯罪”源自于个体自利与社会合作的冲突,寻找“犯罪原因”重在分析人类行为的生成机理;实施犯罪预防应聚焦于解决个体需要与社会协调的问题。就此意义而言,犯罪学的研究对象可作进一步分层:首先,犯罪学研究的直接对象是犯罪行为与犯罪现象;其次,犯罪研究构建了两个相互联系的理论体系——犯罪行为理论体系与犯罪现象理论体系;最后,犯罪学研究需要规避跨层次解释的谬误。此外,犯罪学学科构建还要完成犯因分析模式的公理化,将犯罪研究重新拉回到对“自然规律”的探究之中,为犯罪研究学科构建工作准备内在一致性的基本概念、假设、一般理论。在解决上述实质性问题后,即可着手进行犯罪学学科的重构工作。首先,需要明确犯罪学是一门独立的跨学科的社会科学门类,“犯罪学”是研究人类破坏自身社会生活方式的活动之生成、发展、变化规律并研究对其进行有效控制的学科,必然能够揭示犯罪学研究对象的社会属性。其次,通过重塑犯罪学的学科任务和学科价值,初步搭建犯罪学学科的建构的整体框架。再次,需要重新评估犯罪学与社会学、刑法学、心理学等其他学科的关系,合理划设学科研究界限。最后,科学构建犯罪学学科体系。根据我国犯罪学学科建设的现实环境与条件,应从三个方面解决我国犯罪学面临的实际问题:一是应该发挥我国社会管理的制度性优势,找好犯罪学社会应用的“母体”;二是应该立足于公安、司法院校,在高等教育中争取应有的学科地位;三是应该融合公安、检察、监察、司法系统的研究人员构建好犯罪学研究共同体。

李磊明^[5]（2020）在《刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径》文中指出法哲学与法理学在研究对象的选择和研究方法的适用上存在共性,刑法谦抑属于刑法哲学的范畴,同时也蕴含着丰富的法理学色彩。刑法谦抑的理论研究旨在探寻国家刑罚权的正当性根据和适用维度,以期在法的社会防卫价值和人权保障价值之间寻求平衡。刑法谦抑理论研究在刑法哲学和法理学的研究领域中占据重要地位。我国的法治化进程起步较晚,在重刑主义和刑罚万能论的影响下,我国刑事法治的发展与国际社会还存在一定差距。刑法谦抑的引入为我们重新审视中国刑法理念奠定了基础,其对限制国家权力、保障公民人权的推崇和对报应主义、威慑主义等传统刑法理念的批判,从根本上动摇了重刑主义和刑罚万能论在我国刑法体系中的主导地位,为我国刑事法治的未来发展找到了突破口。刑法谦抑的法理内涵、价值追求与合理性根据作为理论前提,重新审视我国刑法理念,并在借鉴西方国家刑法谦抑实现之主流路径的基础上,探讨我国刑法谦抑实现路径的最终选择。刑法谦抑是法哲学家们在人类文明漫长的发展和进化过程中,在各自所处时代及其拥有的实证知识、人文精神、逻辑和法则的基础之上,通过对刑法之于人类社会的存在根据和发展方向的解读,从而得出的关于探寻刑法适用之合理维度的推论性总结。刑法谦抑并非人之意志创造的某种刑法特性,它客观存在于刑法的本质当中,是刑法的重要组成部分,只是需要人们发挥主观能动性去发掘和利用。随着时代的发展和刑事法理念的完善,人们对刑法谦抑的认识也将愈来愈全面,刑法谦抑的外延也会随之发生变化。正义、自由和效益是刑法谦抑的核心价值取向,在法学家们的不断探索与发掘过程中逐渐呈现于世,对人类社会的法治进程起到不容忽视的推动作用。刑法谦抑对刑法体系的作用与效能贯穿始终,也可以说,刑法史也是一部谦抑精神发展的历史。刑法谦抑萌芽于西欧中世纪的文艺复兴运动,自然法学派的人权保障理念和法治思想对刑法谦抑的萌芽起到重要作用,霍布斯、孟德斯鸠、贝卡利亚等法学家的学术贡献,让刑法谦抑在黑暗的中世纪初见光芒,罪刑法定主义、罪刑均衡主义和刑罚人道主义等学术主张即成为刑法谦抑萌芽阶段的主要诉求。随着分析法学和自由主义法学派的兴起,它们在对古典自然法理论进行扬弃的同时,将实证分析的思维方法引入了法学研究领域,为铺设通往“理想世界”的“自由之路”作出了巨大贡献,也为刑法谦抑从萌芽走向成型指明了方向。边沁将快乐与痛苦作为功利主义的核心,并将功利主义作为其刑罚论的哲学基础,为刑罚配置的均衡性与正当性划定了理论上的限度。通过实证分析和比较,韦伯对于个人行为与社会秩序特别是犯罪与刑罚之间的关系提出了新的观点,将刑法谦抑放在社会学的语境下进行实证解读,就刑法谦抑对刑法的干预能力予以了重新审视,直面刑法之于某些社会领域干预的无效性,对刑法干预范围的限制提出了新的的要求。虽然中国自古以来“重刑主义”的治国理念始终占据主流,但古代刑法依然向着轻缓、紧缩的“慎刑”观方向发展,这可以视为刑法谦抑在民主法治下的当今中国立足的本土基础。依法治国方略为实现中国本土文化中“工具理性”和“价值理性”的契合提供了可能,其法理内涵与刑法谦抑有着密切联系,并为刑法谦抑的中国之路打下坚实的政治基础。此外,宽严相济刑事政策在复杂多变的社会犯罪态势和滞后、稳定的成文刑法体系之间起到“粘合剂”的作用,通过对刑事司法工作提供适当的政策指引,既为司法工作者针对不同的犯罪类型适用轻重适度的刑罚手段指明了方向,也为他们在宽泛的法定刑幅度内准确量刑提供了正当性依据,这是刑法即有规范难以应对社会问题的方方面面,而司法工作者的“机器思维”又使之无法胜任“抽象正义”之阐释者的合理化选择,也恰好契合了刑法谦抑在当今中国社会之实现和发展的需要。刑法谦抑不仅体现在对立法和司法体系的影响上,更体现在刑法理念的完善上,只有具备正确的刑法理念,刑法谦抑在我国才有可能真正实现。在我国刑法体系中建立人权保障理念、形式理性理念和轻刑化理念是刑法谦抑得到尊崇和推行的重要前提。如今,人权保障理念已在我国刑事法治领域得到认可,但形式理性理念和轻刑化理念的建立仍需努力。在以刑法谦抑为视角的刑法人权保障之路上,“犯罪圈”和国家刑罚权将日益紧缩,对应的,市民的自由权利和自决空间将日益扩张。形式理性理念强调法律适用的独立和统一性,反对其他社会规范对法律适用和法律自逻辑体系的侵扰。实质理性理念对犯罪构成体系的滋扰是我国刑法体系当前面临的重大难题,刑法明文规定的犯罪构成将在实质理性的影响下冲破罪刑法定原则的束缚,陷入罪行擅断的泥沼。在刑法谦抑的视角下,我国当前盛行的实质理性理念显然已经不能适应刑事法治的未来发展,必须将形式理性理念的培养与贯彻作为未来刑事法治的重中之重。轻刑化理念是刑法谦抑的必然要求。但时至今日,轻刑化理念仍活跃在学术层面,在我国刑事法实践中则进展缓慢,相较而言,重刑主义虽然在学界被普遍否定,但无论在立法层面还是在司法层面仍然占据主流,与刑法谦抑的抑制性主张形成鲜明反差。配套制度和体系的建构是理念转化为现实的前提条件。虽然世界各国国情不同,法律制度也大相径庭,但是判断刑法谦抑实现与否的判断标准是一致的,进而可以分析得出刑法谦抑在当下中国的实现会遇到重重障碍。如何兼顾国家权力的权威性和保障公民权利自由行使的理性平衡,对现有制度提出了前所未有的挑战。西方国家的非犯罪化、非刑罚化中蕴涵的先进刑法理念值得我国借鉴,但由于我国当前的刑事立法现状和刑事司法体系的完善程度与西方国家仍存在较大差异和距离,因此,目前无法成为我国刑法谦抑实现的唯一基本路径。市民刑法,是刑法规范在市民社会发展壮大过程中所呈现的一种紧缩形态。在这种形态下,刑法的制定和适用以对市民自由和尊严的保障为前提,严禁为了维护国家利益任意动用刑罚手段干预市民社会的自决权利。市民刑法恪守刑法谦抑的价值准则,将平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德,作为市民社会对刑法的要求,为刑法谦抑的实现奠定了宪治基础、思想基础和制度基础,“向市民刑法转变”是引导我国刑法实现谦抑的必然选择。

陈俊秀^[6]（2020）在《我国腐败犯罪罪刑结构的反思与重构》文中提出腐败问题已然成为我国社会的沉疴积弊,当前我国反腐败逐渐形成压倒性态势,反腐的重心逐步由“治标”转向“治本”。作为制度反腐体系中的重要一环,刑事反腐自古以来都是整饬吏治的有力手段。在刑事立法上,当前我国腐败犯罪罪名的增设、构成要件的修正、法定刑配置的调整进入非常频繁的时期,学界对腐败犯罪的研究也呈现“乱花渐欲迷人眼”的繁荣景象,然而表象的繁荣背后却暗藏着腐败犯罪基础理论建树不足、腐败犯罪罪刑结构前后龃龉、左支右绌的隐忧,具体表现在:刑事立法上腐败犯罪的罪刑配置科学性和合理性饱受理论界和实务界诟病;刑事司法中大量腐败犯罪案件的判决结果也屡遭公众的公正性质疑。有鉴于此,运用法治思维和法治方式进行刑事反腐尤为必要,是巩固和发展反腐败斗争压倒性胜利成果的必然要求。腐败的概念界定是腐败犯罪罪刑结构研究的基石,科学界定“腐败”概念的内涵和外延是有效开展刑事反腐的逻辑前提。通过对“腐败”内涵“语义-语用”二元框架的分析,以及对腐败核心要素的剖析,尝试对传统的经典腐败定义进行修正:取消对腐败主体“公职人员”或“国家工作人员”的限定;将腐败行为对象“公共权力”扩大为“权力”,在传统腐败行为对象的范畴里融入“私权力”要素,使得滥用私权力的情形也纳入腐败行为的范畴。我国腐败犯罪体系存在分布散乱、类型化程度不足的弊端,为了实现庞大的腐败犯罪罪群的体系化,从根本上解决腐败犯罪体系罪名庞杂、混乱无序的问题,本文按照腐败的行为模式不同,将腐败犯罪类型划分为自体型腐败犯罪和交易型腐败犯罪。无论腐败行为的具体方式和手段如何多样化,自体型腐败和交易型腐败依然是腐败的最基本形态,任何新型腐败行为均可以还原到上述两种基本腐败形态之中。其主要区别在于自体型腐败犯罪是“权力追逐利益”,典型的如贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪等,而交易型腐败犯罪（除索贿外）主要是“利益追逐权力”,典型的如受贿罪、行贿罪、利用影响力受贿罪等。同时,在交易型腐败犯罪中又可以进一步划分为行贿型腐败犯罪和受贿型腐败犯罪。腐败犯罪之罪刑配置不是立法者恣意而为之事,它必须得到某种合理化的控制。不同阶段的腐败态势牵动着反腐败刑事立法的不断修改、完善。罪刑结构是否合理,是一个国家刑事法治成熟程度的重要标志之一。当前我国腐败犯罪的罪刑结构完善首先应当对刑法理念进行更新,从“政策型”向“法理型”,从“碎片化”向“体系化”,从“回应型”向“内生型”,从“厉而不严”到“严而不厉”转型。刑罚的正当化根据应当坚持“报应刑并合主义”,报应为刑罚正当化的主要根据,预防为刑罚正当化之次要依据。报应刑论（绝对主义刑罚论）和目的刑论（相对主义刑罚论）所彰显的价值理念之间存在着基本立场上的冲突。而化解这一冲突的合理路径在于立法阶段和司法阶段二元分离,即刑事立法以责任刑所蕴含的报应主义价值理念为鹄,刑事司法以预防刑所倡导的功利主义价值理念为旨趣。规范保护目的理论、法益理论与社会危害性理论是贯穿腐败犯罪体系、重构我国腐败犯罪罪刑结构的重要理论资源,也是指导和制约反腐败犯罪刑事立法和刑事司法的理论根基。罪刑体系的建构需要从目的出发,行为可罚性的建构需要充分考虑规范保护目的。通过对我国腐败犯罪的规范保护目的的宏观把握、腐败犯罪法益理论的中观考量、腐败犯罪社会危害性的法经济学微观探索,为我国腐败犯罪罪刑结构的重构奠定理论基础。腐败犯罪的规范保护目的为公共资源的分配正义,包括物质、权利、发展机会在内的所有社会资源的分配。传统的受贿罪法益“廉洁性说”“国家机关正常管理活动说”“公正性说”“信赖说”“不可收买性说”与“类型化法益说”均存在着一系列非此即彼的困境。在交易型腐败犯罪中,社会分配正义受损包括两个层面:受贿人获得的腐败利益和行贿人获得的不正当利益。与之相对应,交易型腐败犯罪法益应当包括两个层面:“禁止职务或职务行为上的不当得利”和“公共资源分配上的机会平等”。自体型腐败犯罪的法益为公共财物的所有权（包括占有、使用、收益、处分权能）。“廉洁性”法益并非自体型腐败犯罪中具有独立价值的法益,廉洁性的高低依附于公共财物受损程度。我国贪污罪和受贿罪并轨制罪刑结构下并发的“同罚异害”罪刑不均衡难题,以及法益侵害、不法内涵、犯罪生成模式、责任程度等实质差异,决定了贪污罪和受贿罪的罪刑结构应采取分离制。通过2097份刑事判决书的大样本实证考察,发现我国司法实践中存在“贪污罪的刑罚显着高于受贿罪”的司法经验和规律,揭示“并轨制”立法下并发的“同罚异害”罪刑不均衡弊病,进而提出“贪污罪和受贿罪法定刑应当分立”这一理论命题。同时,我国刑事立法中行贿犯罪和受贿犯罪的罪刑结构左右龃龉,折射出立法者对贿赂犯罪摇摆不定的治理策略。贿赂犯罪的应然罪刑结构应深入考察受贿犯罪的复合行为结构、复合法益结构的特殊性。通过受财行为与谋利行为的区分、贿赂犯罪生成机制考量以及共同犯罪中教唆犯与实行犯之法理借鉴,揭示行贿和受贿行为不法与责任程度,从根本上消除贿赂型腐败犯罪惩治策略以及罪刑结构上的分歧。通过对自体型腐败犯罪和交易型腐败犯罪、行贿型腐败犯罪和受贿型腐败犯罪的反思与解构,提出了腐败犯罪的建构路径。在交易型腐败犯罪中,应取消“为他人谋取利益”构成要件要素,对“贿赂”范畴予以重构并类型化。对受贿型腐败犯罪应当采取“数额与情节并重”模式,并提出受贿罪情节要素体系建构的基本设想。受贿罪的法定刑应采取“基本刑+特殊刑”模式,以“枉法受财”为受贿罪的“基本犯”,而单纯收受贿赂,没有为他人谋取利益的或为他人谋取正当利益的,应当按照受贿罪的法定刑从轻处罚。在此基础上,提出受贿罪罪刑立法修改之可行性方案。在自体型腐败犯罪中,通过贪污罪行为主体和行为类型之教义学限缩以纾解“权贵刑法”的诘问与质疑。自体型腐败犯罪的死刑适用应当从司法控制走向立法废除。在行贿型腐败犯罪和受贿型腐败犯罪的罪刑结构建构中,提出应当坚守行贿型腐败犯罪与受贿型腐败犯罪非对称性罪状结构;确立行贿型腐败犯罪之特别自首制度;行贿型腐败犯罪和受贿型腐败犯罪合理的罪刑阶梯应该设置为:（枉法）受贿>行贿罪≥（不枉法）受贿,即在贿赂犯罪中,除（不枉法）受贿外,受贿罪原则上应当重于行贿罪。成熟的体系性研究应当遵循融贯性与合目的性的双重要求。腐败犯罪罪刑结构的体系融贯之目标是避免腐败犯罪法秩序内部的诸规范发生冲突、矛盾,确保法安定性。腐败犯罪罪刑结构的重构能够与既有刑法体系相衔接、融贯。在刑事司法层面,能够有效指导司法实践中诸多疑难、复杂的贿赂类型,为腐败犯罪的法益恢复、“事后受贿”情形、“感情投资”情形、交易型腐败犯罪的既遂形态、罪数问题以及自体型腐败犯罪与相关财产犯罪竞合等疑难问题的司法应对提供足够的阐释力和理论支撑。

牛天宝^[7]（2020）在《跟踪纠缠行为犯罪化研究》文中研究指明我国刑法在近年的修订过程中呈现逐渐犯罪化的趋势,犯罪圈不断扩大,刑法参与社会治理的力度趋强。学界对刑法犯罪化趋势进行了激烈的批评,在这种背景之下讨论跟踪纠缠行为犯罪化的问题似乎有些不合时宜。然而,近年来由于跟踪纠缠行为未得到有效规制所引发的恶性案件时有所闻,却没有获得充分的关注。刑事立法犯罪化应当保持必要的谦抑,但是谦抑并非全盘非犯罪化,在世界各地将跟踪纠缠行为犯罪化已渐成趋势,跟踪纠缠行为危害日益凸显的情况下,我们应立足于现实考虑跟踪纠缠行为犯罪化问题。导论部分主要阐述本文的研究背景和研究意义,归纳梳理国内外关于跟踪纠缠行为犯罪化的研究状况。在此基础上总结研究方法,进而简要介绍本文的研究创新和研究限制之处。第一章为跟踪纠缠行为犯罪化概述。虽然我国大陆地区对于跟踪纠缠行为的研究不足,但是域外对于跟踪纠缠行为的研究相对较为充分,部分国家和地区已经实现了犯罪化的立法目标。在列举、比较国内外关于跟踪纠缠行为的内涵界定以后,首先总结本文研究对象跟踪纠缠行为的内涵界定及其特征。行为人多次持续反复跟踪、尾随、纠缠、骚扰被害人,足以使被害人陷入恐惧不安的状态,严重影响被害人日常生活的,即应视为本文所界定的跟踪纠缠行为。其次,参考域外的分类并结合我国的实际情况,将跟踪纠缠行为分为跟踪接近型、通讯骚扰型、远程监控型、网络跟踪型和其他类型。最后,回顾国内外跟踪纠缠行为犯罪化的立法过程,观察跟踪纠缠行为犯罪化的刑事立法经验与教训,希望我们可以基于理性思考做出刑事立法的决定,而不再以残酷的惨案作为推动立法的导火索。第二章为跟踪纠缠行为犯罪化的正当性根据。首先,回顾既有的犯罪化正当性根据,何种行为应当纳入犯罪化的范畴,其最终的落脚点应在于维护人民的基本权利。犯罪化正当性根据的两大核心要素在于行为的社会危害和法益侵害。其次,通过国外实证调查数据和国内裁判文书分析,阐明跟踪纠缠行为普遍多发,具有严重的社会危害,进而从心理、人身安全、人际关系等方面分析对被害人的具体危害,如精神创伤、社会功能减损以及经济方面的损失等。如果跟踪纠缠行为不能被及时制止,还可能危害被害人的身体健康和行动自由。最后,法益保护原则应适应社会发展,法益的概念也呈现精神化趋势,法益范围正由传统的物质法益不断向新兴的精神法益扩展。跟踪纠缠行为侵害的法益具有双重性,打破被害人身心自洽的安宁状态,导致被害人陷入毫无安全感的恐惧不安之中,既侵害了被害人的身体健康权、人身自由和财产权益等传统物质性法益,同时也侵害了被害人的隐私权、生活安宁权与个人安全感等新兴精神性法益。因此,将跟踪纠缠行为犯罪化具有理论正当性。第三章为跟踪纠缠行为犯罪化的现实必要性。对于跟踪纠缠行为的规制,被害人可以根据民事法律规范要求行为人赔偿,但是往往因无法履行举证责任而很少得到法院支持;对于恐吓、骚扰等部分跟踪纠缠行为,治安管理处罚的适用较少难以抑制跟踪纠缠行为的再次发生;而纳入刑法规制的部分跟踪纠缠行为已经产生了严重的危害后果,即使定罪处刑也已经付出了沉重的代价,往往是被害人的生命、身体健康或是对社会秩序的破坏。此外,被害人根据《反家庭暴力法》申请人身安全保护令,法院可以“禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属”,但是适用对象仅仅限于家庭成员以及家庭成员以外共同生活的人之间,对于其他人员则无法适用。不管是单一法律规范还是刑事法律规范与非刑事法律规范组合,均难以胜任有效规制跟踪纠缠行为的任务。因此,跟踪纠缠行为犯罪化具有现实必要性。第四章为跟踪纠缠行为犯罪化刑事立法建议。首先明确相当一部分跟踪纠缠行为系表面上看似不会给被害人造成实际危害的日常生活行为,关于跟踪纠缠行为犯罪化的刑事立法建议应当更加慎重,应合理划定跟踪纠缠行为的犯罪圈并匹配恰当的刑罚。其次,比较分析国内外关于跟踪纠缠行为犯罪化的立法模式,制定专门法律规范规制跟踪纠缠行为是较为理想的模式。但是,考虑国内犯罪化的典型模式,制定专门规范规制跟踪纠缠行为存在障碍。本着刑事立法便宜与实用的原则,建议根据危害的大小将跟踪纠缠行为在《治安管理处罚法》和《刑法》中分别规定行政处罚和刑事处罚,减少刑事立法模式的选择给跟踪纠缠行为犯罪化带来的阻力。最后,参考域外立法例和我国大陆地区跟踪纠缠行为类型的实际情况,建议将跟踪纠缠行为犯罪化的刑法条文设置为:无正当理由跟踪纠缠他人,经责令停止而继续多次实施下列行为之一,足以严重影响被害人日常生活的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金:1.跟踪、尾随、贴靠他人,掌握被害人的行动轨迹;2.在他人住处、工作单位、学校等经常出入地监视或安装监视设备;3.在他人的车辆、手机或电脑等个人物品上安装监控设备;4.违背他人意愿拨打被害人电话、发送短信、寄送物品等;5.在社交媒体等公开他人的隐私要求他人做无义务之事;6.其他足以危害他人日常生活的跟踪纠缠行为。最后为本文的结语部分。跟踪纠缠行为犯罪属于具有法益侵害性的轻微犯罪,虽没有故意伤害等传统犯罪的后果易于显现,但是长久的跟踪纠缠行为却不断侵蚀被害人的身心健康,也侵蚀着被害人的生活安宁,甚至是威胁到被害人的意思决定自由与行动自由。千里之堤,毁于蚁穴。如果轻微犯罪行为不能得到及时、有效遏制,日积月累,将严重损害被害人的合法权益,严重侵害被害人的生活安宁,易于使得被害人对法律丧失信任感,迟早会危害社会治理这一堤坝,进一步蚕食社会发展的空间。

王冠^[8]（2020）在《论社会危害性的去罪功能》文中进行了进一步梳理社会危害性是传统刑法理论的基本概念。本文试图对这一传统概念的细致梳理,给出新的内涵,并由此展开社会危害性去罪功能的挖掘和体系构建。简而言之,命题核心包括以下几点:第一,叙述当前我国刑法理论中应如何界定社会危害性概念?以及如何判断应受刑罚惩罚的社会危害性?第二,提出社会危害性具有去罪功能。刑事违法性是形式判断标准,社会危害性是价值判断依据。刑事违法性是入罪的规范评价,而社会危害性是去罪的价值评价。第三,论证社会危害性去罪功能的体系定位,与犯罪概念、犯罪构成、犯罪阻却事由是何种关系?第四,阐述社会危害性去罪功能常见的表现类型。除去导论与余论外,本文共有六个章节构成,具体如下:导论部分,概述社会危害性理论及去罪理论的研究现状,并简单介绍本文的研究视角和研究方法。第一章是社会危害性概念的梳理和反思。从词源考据和历史沿革的角度对社会危害性概念在刑法上的起源进行了梳理,厘清了社会危害性在前苏联刑事立法上的演变,简述社会危害性理论在前苏联和主要欧洲大陆国家刑法史上的发展,为社会危害性理论研究作了铺垫。简论我国对社会危害性理论的引入和承继的政治原因和法律原因。第二章主要是厘定社会危害性概念。我国刑法是以社会本位观为基本价值观的。在社会本位刑法观的指导下,社会危害性是指对维护社会整体生存和发展所需要的公共利益的客观损害。社会危害性以客观损害为核心要素是修正刑法客观主义的逻辑延续。基于修正的客观主义刑法立场,刑法中的社会危害性应该客观化,不应包含人身危险性等主观要素。以社会本位刑法观为价值取向,以修正刑法客观主义为基本立场,从二次违法性原理的角度论证了社会危害性不会导致罪刑擅断、不会影响刑法人权保障机能的实现,进而不应被逐出注释刑法学。第三章提出社会危害性具有去罪功能。社会危害性与刑事违法性是内容与形式、价值评价与规范评价、动态评价与静态评价的关系。无论刑事立法上的归纳逻辑,还是刑事司法上的演绎逻辑,均导致刑事违法性评价具有不周延性。正是因为刑事违法性评价的不周延性,所以存在具备刑事违法性但欠缺可罚的社会危害性。因此,在犯罪认定中需要以社会危害性作为价值判断依据,进而发挥其去罪功能。无论是国外刑法理论中的实质违法性与可罚的违法性理论,还是我国刑法中的“但书”规定和构成要件实质化,均说明了社会危害性在犯罪认定原理上具有去罪功能。第四章是论证社会危害性作为去罪的价值判断依据应当如何具体把握。以损害为核心的社会危害性概念本身具足规范性、实体性、刑法专属性,且具有相对明确的判断标准,能够充当犯罪认定体系中的独立价值判断机能,不应当予以抛弃。社会危害性是对社会利益的侵害,本质是一种损害。因此,社会危害性的判断依据仍然是损害。在刑事立法层面,进入刑法评价视野的损害行为依然是需要按照前置法穷尽且无效规则予以判断,即在处罚种类和处罚程度均用尽尚不能达到规制效果时,才能认定其具有刑法上的社会危害性,进而予以审慎考察适用刑罚。在刑事司法层面,犯罪认定依然需要依据追诉标准和客观损害,实质地判断是否存在刑事立法时所预设的可罚社会危害性。如果没有,则应予以去罪化处理。第五章是社会危害性去罪功能的体系定位。四要件理论模式下,犯罪构成是犯罪认定的唯一标准和规格,故而社会危害性不应在犯罪构成之外发挥其去罪功能。反之,则违背罪刑法定原则,容易导致肆意入罪的风险。社会危害性应作为犯罪构成内部犯罪客体要件的去罪功能评价要素。否认犯罪构成中社会危害性作为去罪要素,则会导致“但书”无用。在四要件犯罪构成体系中,刑事违法性先于社会危害性判断,刑事违法性是入罪判断,而社会危害性是去罪判断。社会危害性去罪功能可以对进入犯罪圈行为进行去罪化,一定程度上矫正了过度刑法或者刑法万能主义的弊端。对于前置法与刑法的法律价值冲突,刑法以社会危害性为自身的价值判断依据,有时可以得出前置法不一样的价值判断结论,即社会危害性去罪功能。社会危害性去罪功能与“但书”属于“表里关系”,社会危害性去罪功能是犯罪构成价值否定判断功能的集中体现,理顺了“但书”与犯罪构成的冲突。犯罪阻却事由正是因为满足了社会危害性去罪功能要素,所以不符合犯罪构成,进而阻却了犯罪的成立。第六章是社会危害性去罪功能的具体表现类型。对于预备犯,预备犯处罚范围包括:一是预备行为所针对的是刑法重大利益,如针对国家利益、公共安全、重大人身利益等。二是预备行为本身属于情节恶劣、情节严重的程度。三是预备行为停止属于极为偶然的客观因素,预备行为通常情况下具有极高的概率发展成为着手以后的实行行为。四是预备犯的犯意较为坚定,虽因客观原因被迫停止,但仍会再次寻找机会继续实施未完成的犯罪行为的。对于上述以外的预备犯,不具有可罚的社会危害性,应予以去罪化处理。对于未遂犯,预备行为实行化类犯罪的未遂犯、帮助行为正犯化类犯罪的未遂犯,均应予以去罪。对于中止犯,没有造成损害的犯罪中止,同时具备其他从轻或者减轻处罚情节的,也应予以去罪化处理。预备阶段的犯罪中止,本身不具有致害的可能性或者可能性极小,不仅不值得科处刑罚也不值得予以定罪。对于教唆行为和帮助行为,教唆行为和帮助行为的从属性表明其具有去罪的空间。被教唆者犯意没有转化为行为之前的教唆未遂、教唆预备、教唆中止均不具有可罚的社会危害性。并非所有的帮助行为均具有可罚的社会危害性,帮助行为可罚社会危害性的判断依据可以从是否存在密切而确定的共同犯意联络、利益侵害的当场特征、紧密的促进作用等方面予以把握。对于不具有可罚社会危害性的帮助行为,应该予以去罪化处理。对于抽象危险犯的认定,在刑事违法性层面完全接受行政不法的判断标准,不作针对性的价值判断,而是将某些情况下的价值否定判断交给犯罪客体中的社会危害性要素去评价。当行政不法标准与刑法的价值判断（社会危害性判断）不一致时,应当以不具有刑法上可罚的社会危害性为由而评价为不符合犯罪构成,进而去罪化。

彭瑞楠^[9]（2019）在《犯罪实质判断论》文中进行了进一步梳理存在于事实之中的行为与依据刑法规范而得出的全部犯罪构成要件要素相符合便意味着犯罪的成立。但这一认知过程,却应当包含着解释、判断、论证三个前后相依的过程。因此,依据现行刑法规范针对特定行为进行是否为犯罪的判断,是刑事司法实践的核心工作之一。故而,确保犯罪判断的正确进行,应当成为刑法解释学的目标之一。犯罪实质判断论,是从犯罪判断角度对刑法形式解释论与实质解释论之争进行再次解读的理论探索。具体而言,本文所关注的是,犯罪论中有关犯罪实质属性理论在司法实践中的功用模式,即犯罪实质判断的具体功能和体系化运用。犯罪判断所依据的刑法规范以文本形式表现,而需要被判定的行为却存在于事实中。因此,刑法解释成为了犯罪判断的前置程序。笔者认为,可以将犯罪判断解构为两个层面:其一,基于刑法文义针对相关行为（事实）进行的普通逻辑判断,此即构成形式处罚必要性判断。其二,基于相关犯罪实质属性理论对相关行为（事实）进行的价值评判,此即构成实质处罚必要性判断。笔者认为形式法治是实质正义的基础,极端的实质解释论者主张突破普通逻辑形式进行犯罪判断,显然会造成以扩张为名行类推之实的违背法规范之举。刑法解释以及犯罪判断都要做到,即尊重形式法治又兼顾实质正义。因此,在刑法解释环节针对犯罪实质的讨论应当建立在刑法文义解释的基础上,而犯罪判断则应当先进行形式处罚必要性判断,再进行实质处罚必要性判断。本文认为,犯罪实质属性是对应于犯罪规制形式（即违反刑法规范）特征的内容属性,其等同于实质处罚必要性。对于相关概念的理解,需要注意两点。其一,此处的犯罪概念仍被限定在刑法解释学框架下,而在这个框架中违反刑法规范是犯罪的基本特征,也是判定犯罪成立的主要依据,其等同于形式处罚必要性。因而,犯罪实质属性作为针对犯罪概念的法哲学思考,其本身不能否定上述基本特征,并且不能顶替成为犯罪判断的主要依据。其二,形式与实质作为一对相辅相成又相互对立的概念,明确其内涵需要指明其所结合的范畴。显然,我们所说的犯罪实质属性是一种“特指”,而并非犯罪所具有一切内容属性。即犯罪实质属性概念应当有别于犯罪判断所运用到的实质属性概念。而从外延关系上把握,前者被后者所包涵。因此,可以说犯罪实质属性是对应于违反刑法规范的犯罪形式特征,而对犯罪内容属性的进一步思考后的填充,并将此作为犯罪判断的依据之一。由犯罪法定概念可知,犯罪具有应受惩罚性、刑事违法性、社会危害性等属性特征。而依据以上结论可知,其中只有社会危害性被称为犯罪实质属性。社会危害性、法益侵害性以及规范违反性等理论学说均为犯罪实质属性理论。其中,社会危害性理论认为犯罪本质是对刑法所保护的社会关系的危害性;而法益侵害性则认为犯罪本质是对刑法所保护的法益侵害性。本文认为社会危害性理论虽然指明了犯罪本质是对客观的、历史的、与人相关的,且受刑法保护的社会关系的危害性。但却缺乏体现进一步进行描述的规范性,且存在内涵空洞的理论瑕疵。而虽然规范违反说体现了犯罪本质的规范性,但不论将规范违反性理论视为,为犯罪形式特征（违反刑法规范）寻求其他社会规范的背书,还是将规范违反性依据视为黑格尔哲学意义上的“不法”的体现,即将犯罪视为对代表绝对精神的“法秩序”的违反。前者并没有对规范本身的意义进行进一步的探讨,因此颇具同义反复的意味,而后者却不可避免的将犯罪实质精神化,甚至可以说是玄幻化。由此可见,以规范违反性对犯罪本质进行解说,具有相应的理论缺陷。而法益侵害性理论指明了犯罪本质是对刑法保护的客观社会存在的侵害性,并且结合相关法规范进行描述而具有规范性。因此,本文认为,法益侵害性理论可作为社会危害性的替代（或者说赋予社会危害性以法益侵害性的内涵）成为主要的犯罪实质属性理论。当然,在具体的运用过程中,法益概念本身也需要进行具体化的填充。对于刑法目的以及刑罚目的的探讨以及刑法规范中本身存在的事实和价值因素（包含对正义价值的追求）,都使得针对犯罪实质属性的把握,成为了无可争议的评判标准。但这绝不意味着,诸如行为具有法益侵害性成为了犯罪判断的基准。犯罪判断虽然应当兼顾形式法治与实质正义。但事实上,对于实质正义的追求应当建立在保障形式法治的基础上。形式解释论与实质解释论所争议的真正焦点,在于某行为已被判定具有犯罪实质属性时,是否允许超越刑法用语含义边界的扩大解释,并基于此进行入罪判定。这事实上是对于犯罪实质属性在犯罪判断中的功能所进行探讨产生的争议。这样的争议则源自于对罪刑法定原则的不同理解以及刑法文本形式表达功能优缺点的不同理解。具体而言,前者的争议焦点在于如何处理罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系。而后者的争议焦点则在于如何处理刑法文义明确性与模糊性之间的关系。本文认为,遵循罪刑法定原则并不意味着禁止以“解释说明”为内涵的刑法解释,而是要禁止导致罪刑擅断的类推解释。罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面对犯罪判断而言,均为指导原则。但罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面属于并列且相互独立自洽的两个层面。罪刑法定原则形式侧面指明了刑法解释需要尊重刑法文本文义,而据此进行的犯罪判断还需要尊重普通逻辑。基于我们对犯罪判断进行的解构,可知依据刑法文义作为普通逻辑判断的犯罪判断居于基础地位。由此可见,罪刑法定原则形式侧面居于相关概念的基础地位,而实质侧面对相关问题的深入探讨,必须建立在尊重此基础之上。因此,罪刑法定原则实质侧面并不能修正其形式侧面。而刑法文本文义明确性与模糊性具有相对性。因此,承认刑法文义的模糊性也并不意味着否定刑法文义的明确性,事实上刑法文义具有边框般的限制作用。基于上述论据以及对于实质正义的追求应当建立在保障形式法治的基础上的理念。我们得出结论:实质处罚必要性判断对于形式处罚必要性判断结论仅具有验证功能,且仅具有出罪功能。犯罪判断需借助成熟的犯罪论体系,毕竟法学体系对法律适用者约束可以起到排除恣意的作用。对于犯罪论体系的选择,决定了构成完整犯罪判断所有之“子证明”的排列组合。针对具体犯罪构成要件要素的审查,即为犯罪判断具体“子证明”的展开。以构成要件理论看待犯罪,犯罪的成立对于每个构成要件要素的需要是缺一不可的,同理以犯罪判断的角度看待,行为被判定为犯罪,则意味着其通过了所有应被证明的“子证明”。当然,缺一不可并不意味着不分主次和没有先后。通过批判实质二阶层犯罪论体系,以及客观评价犯罪构成——四要件体系,最终确立了犯罪实质判断论体系将依据古典“三阶层”犯罪论体系。其主要原因便在于其含有狭义构成要件。构成要件概念与构成要件该当性概念不同,本文认为前者为指导形象,而后者为犯罪类型。因此,狭义构成要件可承接单纯的依据刑法文义以及普通逻辑的犯罪判断,譬如对行为人要素的判断审核便是狭义构成要件要素判断。本文认为,构成要件该当性阶层由客观构成要件要素与主观构成要件要素分别构成。而“先客观后主观”的判断思路,要求我们优先判断以行为要素为核心的客观构成要件要素。而对相关要素该当性的判断又应当遵循“先形式处罚必要性再实质处罚必要性”的顺序。譬如判断某一特定行为是否符合某具体罪名下故意作为犯罪。我们首先,应当先对该行为要素进行形式处罚必要性判断,再对该行为要素进行实质处罚必要性判断。其次,同样依照上述顺序对故意要素进行判断。具体而言,先进行故意要素认知层面形式处罚必要性判断,再进行故意要素认知层面实质处罚必要性判断;当通过以上故意认知层面判断之后,再先进行故意要素意志层面形式处罚必要性判断,又再进行故意要素意志层面实质处罚必要性判断。笔者认为在这个判断过程中,犯罪实质判断作为相关独立评判（程序）,通过对形式处罚必要性判断结论进行验证发挥了相关出罪之功能。犯罪实质判断在违法性阶层中的功用,主要针对违法性排除事由“必要限度”的量化判定而言。以正当防卫为例,遵循“正对不正”、实属“情况紧急”的判断属于形式处罚必要性判断的管辖,而针对维持“必要限度”的判断则属于实质处罚必要性判断的管辖。罪责是针对行为人本身的评价标准,而犯罪实质处罚必要性则是针对行为本身的评价标准,这就决定了犯罪实质判断在有责性阶层中的功用只能间接进行。此即需要结合主观构成要件要素的实质性审查而发挥,譬如主观构成要件故意要素是否具有实质处罚必要性,便可以作为罪责要素的违法性认识要素的重要依据。

张有成^[10]（2019）在《免予刑事处罚的司法适用研究》文中进行了进一步梳理我国现行《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这是我国刑法关于免予刑事处罚的规定。免予刑事处罚的出现在一定程度打破了有罪必罚的刑罚观念,它是实现刑事责任的一种重要补充途径,其意义尚未被实务界和理论界充分认识。免予刑事处罚,依照我国刑法的规定,是指在行为人的行为构成犯罪的情况下,法院出于犯罪情节轻微的理由,依法对犯罪行为人在定罪的同时免除其刑罚性质的法律制裁。我国刑法除规定“免予刑事处罚”之外,还有“免除处罚”“不予追究”“不受处罚”“不予刑事处罚”“不负刑事责任”“不予追究刑事责任”等相近似规定。但是根据这些概念出现的特定语境,它们之前相互有区别。在适用前提上,“不予刑事处罚”“不负刑事责任”“不予追究刑事责任”属于行为人的行为不构成犯罪的情形,而“免予刑事处罚”“免除处罚”“不予追究”“不受处罚”则属于行为构成犯罪,只是因为情节轻微或者刑事政策方面的理由不施以刑罚处罚。因此,在法律评价上,法院适用这几种规定对行为人的评价是有所不同的,但相同的是行为人最终都不会受到刑罚制裁。免予刑事处罚的特征,是既有“戴罪”性又有“祛刑”性,同时并不必然免除其他刑法后果,它与《刑法》第13条但书有着本质区别。免予刑事处罚的适用条件有两个:一个是犯罪情节轻微,一个是不需要判处刑罚。犯罪情节轻微侧重于罪行的判断,而关于罪行轻重的判断理论界有三种观点,分别是形式标准说、实质标准说以及综合标准说。适用免予刑事处罚的“情节轻微”应当同时考虑该罪的法定最高刑和司法解释规定的特定情节。适用免予刑事处罚的“不需要判处刑罚”的主要考虑因素是社会关系的恢复和刑法自身的目的。考察免予刑事处罚在司法实践中的适用现状可以发现,免予刑事处罚的适用率在整体上处于很低的状态,但是在部分犯罪上的适用率又显得过高,主要表现在职务犯罪上,同时各地适用标准不统一。这反映出该制度在司法中的困境。而究其原因在于我国传统重刑主义与有罪必罚的观念的影响,以及适用条件的不明确性和缺乏相应的监督机制。为此,需要转变重刑主义观念,树立刑事法律后果多元化思维,规范法官的自由裁量权,加强检察机关对适用免予刑事处罚的监督力度,完善法院内部监督机制,确保这一司法活动的公平正义。

二、论犯罪构成的功能（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论犯罪构成的功能（论文提纲范文）

（1）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（2）刑法的根基与信仰（论文提纲范文）

（3）我国轻罪制度建构研究（论文提纲范文）

（4）犯罪学学科构建问题研究 ——以学科性质为切入（论文提纲范文）

（5）刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径（论文提纲范文）

（6）我国腐败犯罪罪刑结构的反思与重构（论文提纲范文）

（7）跟踪纠缠行为犯罪化研究（论文提纲范文）

（8）论社会危害性的去罪功能（论文提纲范文）

（9）犯罪实质判断论（论文提纲范文）

（10）免予刑事处罚的司法适用研究（论文提纲范文）

四、论犯罪构成的功能（论文参考文献）

• [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [2]刑法的根基与信仰[J]. 刘艳红. 法制与社会发展, 2021(02)
• [3]我国轻罪制度建构研究[D]. 杨迪. 吉林大学, 2020(03)
• [4]犯罪学学科构建问题研究 ——以学科性质为切入[D]. 王锐. 湘潭大学, 2020(10)
• [5]刑法谦抑理论研究 ——以法哲学为思考路径[D]. 李磊明. 吉林大学, 2020(08)
• [6]我国腐败犯罪罪刑结构的反思与重构[D]. 陈俊秀. 吉林大学, 2020(08)
• [7]跟踪纠缠行为犯罪化研究[D]. 牛天宝. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [8]论社会危害性的去罪功能[D]. 王冠. 华东政法大学, 2020(02)
• [9]犯罪实质判断论[D]. 彭瑞楠. 中国政法大学, 2019(07)
• [10]免予刑事处罚的司法适用研究[D]. 张有成. 湘潭大学, 2019(02)

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